关于工程转包与分包的50条裁判规则（二）

26、实际施工人非承包人员工且独立施工，应当认定为非法转包而非挂靠关系——安徽省十字铺茶场因与合肥建工金鸟集团有限公司建设工程合同纠纷

【裁判要旨】：

2010年10月22日，金鸟公司与十字铺茶场签订《建设工程施工合同》，承建案涉工程。2011年2月1日，金鸟公司又分别与孙华、吴正杏签订《工程承包合同》，其中孙华施工39#、40#、41#楼及附属工程，吴正杏施工24#、25#、30#楼。《工程承包合同》约定，垫资由实际施工人自行解决，金鸟公司不承担任何费用和责任。上述事实证明，金鸟公司在承建案涉工程后，又将全部案涉工程肢解成两部分，转包给并非其内部员工的孙华、吴正杏实际施工，且不承担任何费用和责任，其行为符合非法转包的构成要件。

【案例文号】：（2017）最高法民提183号

27、承包人将其将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位承包的行为属于转包行为——沈阳凯城房屋开发有限公司为与被大连华洋建筑工程有限公司、大连圣达科建集团有限公司建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

凯城公司与圣达公司于2007年6月14日签订《建设工程施工合同》,将中油吉利街项目B区16栋楼的工程发包给圣达公司,圣达公司又将本案争议的B2#、B3#、B4#三栋楼工程分包给了华洋公司。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。本院认为，圣达公司将其总承包的16栋楼中的3栋楼以分包的名义转给华洋公司承包的行为，属于该条例所称的转包行为。

【案例文号】：（2013）民提字第156号

28、总承包单位就未能保证安全生产导致发生事故造成的经济损失，与分包单位对建设单位承担连带赔偿责任——鄂尔多斯市鑫聚源化工有限公司因与徐州中煤钢结构建设有限公司、上海同济宝冶建设机器人有限公司、徐州宏源钢结构安装有限公司及第三人北京中景恒基工程管理有限公司建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

根据中煤公司与宝冶公司签订的《技术服务合同》，宝冶公司负责编制该工程的液压同步提升方案并负责液压提升作业，故该合同性质应当认定为分包合同。双方同时约定，安全责任依据该技术服务合同范围，参照中煤公司与鑫聚源公司签订合同中的相关条款执行。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。故鑫聚源公司要求宝冶公司就未能保证安全生产导致发生事故造成的经济损失，与中煤公司承担连带赔偿责任。

【案例文号】：（2016）最高法民终267号

29、转包法律关系中转承包人的权利行使界限。

【法律问题】：

发包人能否基于与承包人所签订的《建设工程施工合同》中有关工程款支付方式的约定，对抗转承包人支付工程款的请求权？

甲说：履行辅助人说

该说认为，转承包人应定位于承包人所使用的辅助其履行建设工程施工义务的人，为民法理论上的履行辅助人。虽然基于司法政策考量，该履行辅助人能够取得对发包人的直接请求权，但是发包人基于《建设工程施工合同》对承包人所能行使的抗辩或者反诉请求，对于履行辅助人均有权主张。承包人未经发包人同意擅自将所承包的建设工程转包，该行为违反我国法律关于禁止转包的规定。违法转承包人因其违法承包，所享有的权利自然不能超过合法承包人所享有的权利。因此，针对本案所涉情形转承包人丙基于转包关系所享有的权利范围不能大于乙的权利范围；发包人甲对乙所享有的以房支付工程款的抗辩有权对丙行使。在经法院行使释明权后，转承包人仍不变更诉讼请求，故本案应判决驳回其诉讼请求。

【法官会议意见】：采甲说

发包人与承包人签订合法有效的《建设工程施工合同》，承包人未经发包人同意，将所承包工程转包给转承包人，属于违法转包行为。相对于发包人而言，转承包人仅系承包人在违反法律规定和合同约定情况下所使用的履行辅助人，根据合同相对性原则，该履行辅助人通常不能取得针对发包人的直接请求权。鉴于原《建设工程施工合同解释》第26条[2020年《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条1《保障农民工工资支付条例》已经明确了转承包人可以取得对发包人的直接请求权，故发包人与承包人合同中约定的能够对承包人行使的抗辩，亦有权对转承包人行使。

【规则来源】：最高人民法院第二巡回法庭2020年第3次法官会议纪要

30、转包、违法分包、借用资质情形下，相关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同中约定的管理费该如何认定和处理？

答：建设工程施工领域，相关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同无效。相关合同中约定的管理费不能理解为转包人、违法分包人或者有资质的施工单位转包、违法分包工程或者出借资质的对价或好处。如果转包人、违法分包人或者有资质的施工单位仅仅给予工程或出借资质但没有实施具体的施工行为或管理行为，对于转包人、违法分包人或者出借资质人提出的支付管理费的请求，一般不予支持；如果转包人、违法分包人或者出借资质人在给予工程或出借资质后也实施了一定的施工行为或管理行为，应当考虑转包人、违法分包人或者出借资质人的支出成本、合同各方的过错程度、实现利益平衡等因素，在各方之间合理分担该管理成本损失。

【规则来源】：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。

31、实际施工人有权向转包人主张工程款——罗国华因与大理市第十二建筑工程有限责任公司，一审被告双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民政府、双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县教育局，第三人吴良生、罗七三建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

大理十二建司承包案涉工程后，通过吴良生、杨辉将案涉工程转包给罗国华施工，罗国华又将工程劳务部分分包给罗七三施工。罗国华与吴良生、杨辉签订的《合作协议书》约定，由罗国华负责案涉项目的全额垫资施工，而非代替吴良生进行项目管理。罗国华在签订上述协议后即购买仪器、土方回填中的土石等材料，并聘请技术管理人员进场施工。法院认定罗国华为案涉工程的实际施工人，并有权向大理十二建司主张工程款。

【案例文号】：（2018）最高法民再204号

32、劳务分包内部承包人有权作为实际施工人主张工程款——贵州鸭溪酒业有限公司因与被罗伦彬、黄开禄、蔡云兵、贵州省冶金建设公司、贵州省冶金建设公司第三建筑工程公司及第三人贵州建工华龙劳务工程有限公司、郑重建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

本案中，鸭溪酒业将案涉工程发包给冶金公司承建，冶金公司授权冶金三公司组建项目部负责实施案涉工程，并任命郑重为项目部负责人。后冶金三公司与华龙劳务公司签订《建设工程劳务施工分包合同》，将案涉工程劳务工作分包给华龙劳务公司。华龙劳务公司又与罗伦彬、黄开禄、蔡云兵签订《劳务施工内部承包合同》，将劳务部分工作进行了内部承包。罗伦彬、黄开禄、蔡云兵系案涉工程实际施工人。鸭溪酒业亦未举证证明罗伦彬、黄开禄、蔡云兵施工部分工程经验收存在不合格情形，故判令鸭溪酒业在欠付冶金公司工程款范围内对实际施工人承担责任。

【案例文号】：（2018）最高法民终27号

33、转包分包合同有效不应突破合同相对性——甘肃第一建设集团有限责任公司、机械工业第六设计研究院有限公司因与被机械工业第六设计研究院有限公司天水分公司、天水星火机床有限责任公司建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

本案中，案涉四份《建设工程施工合同》是甘肃一建与机械六院所签订，星火机床公司并非案涉合同当事人，其与甘肃一建之间并没有合同权利义务关系，根据合同相对性原则，其没有直接对甘肃一建付款的合同义务。实际施工人系在非法转包或违法分包导致合同无效情形下的劳务分包人，是保障农民工利益而设置的制度。本案中，甘肃一建与机械六院合同合法有效，且其是具有施工资质的建筑企业，并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人的条件，甘肃一建突破合同相对性主张星火机床公司承担责任的诉讼请求于法无据，不予支持。

【案例文号】：（2017）最高法民终612号

34、除合同相对方破产、下落不明等实际施工人难以保障权利实现的情形外，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼——美建建筑系统（中国）有限公司因与青海明瑞房地产开发有限公司、西宁城通交通建设投资有限公司、西宁城市投资管理有限公司）建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

本案中西宁交投、西宁城投与美建公司均未签订合同，西宁交投与明瑞公司之间的《合作协议》也未约定连带责任，因此本案不存在由西宁交投、西宁城投承担连带责任的合同依据。即便将西宁交投认定为真正的“发包人”，其也并非当然对工程产生的债务承担责任。在发包人与实际施工人并无合同关系时，发包人仅在特定条件下就欠付工程款对实际施工人承担连带责任，其法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，但该条因突破了合同相对性故对其适用有严格限制：首先，该条的立法目的在于解决农民工的权益保护和救济途径问题；其次，除合同相对方破产、下落不明等实际施工人难以保障权利实现的情形外，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；同时，还需存在转包、非法分包、借用资质等违反法律、行政法规强制性规定导致合同无效的情形。就本案而言，并不符合上述条件，不能适用该条款。因此，美建公司以西宁交投系发包人为由要求其承担连带责任，缺乏事实和法律依据。

35、转包施工人不能直接向发包人主张工程款——余长城、彭建华因与青海西海煤电有限责任公司及青海宏博矿产资源开发有限公司建设工程施工合同纠纷。

【裁判要旨】：

余长城、彭建华虽主张其与西海煤电公司存在直接承包关系，西海煤电公司并不认可，而余长城、彭建华亦无相应合同作为证据予以证明。余长城、彭建华系从宏博矿产公司处转包多隆二矿西扩50米的治理工程，而非与西海煤电公司之间直接发生承包关系。故余长城、彭建华要求西海煤电公司向其承担西扩50米工程款5,680,000元的支付责任缺乏事实依据和法律依据。

【案例文号】：（2017）最高法民终575号

36、总承包单位在施工过程中为个人提供大型施工设备和建筑施工材料，并配备专业技术人员的行为，属于劳务分包，不构成违法转包——辽宁中海房地产开发有限公司与江苏省第一建筑安装集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷案。

【裁判要旨】：

《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”本案中，江苏一建公司与中海公司签订《建设工程施工合同》后，于2008年6、7月份间分别与张国兴、范雷、陈军签订《内部承包协议书》，约定将案涉工程分包给该三人组织劳务人员进行施工，江苏一建公司在施工过程中为该三人提供大型施工设备和建筑施工材料，并配备专业技术人员。上述分包方式属于建设工程的劳务分包，江苏一建公司仍然要承担提供建筑设备材料、负责工程技术和质量、对施工进行管理、与发包人结算工程价款等总承包人的义务。同时，江苏一建公司在一审中举示了《设备租赁合同》《建筑器材租赁合同》等证据，证明该公司按照《内部承包协议书》的约定为案涉工程施工提供了大型施工设备，履行了总承包人的义务。因此，江苏一建公司将案涉工程分包给个人的行为，仅属于劳务分包，不构成《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款所规定的违法转包行为。

【案例文号】：（2018）最高法民申5457号

37、转包方有义务对受转包方承担支付工程款的责任，不以发包人欠付转包人工程款为前提。

【裁判要旨】：

最高院认为，泾渭公司承包了案涉工程后与武东签订《项目施工委托书》，将案涉工程非法转包给武东，由武东进行施工。法律并未规定转包方向实际施工人支付工程款需以发包人向转包方支付工程款为前提，武东作为实际施工人有权向转包方泾渭公司主张工程款。

【案例文号】：（2019）最高法民终1549号

38、仕龙公司与余某某、某住建局建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

某住建局与仕龙公司签订《建设工程施工合同》，将某县城市生活垃圾处理厂一期工程即垃圾坝、库区等土石方工程发包给仕龙公司，此后，仕龙公司通过黑某某与余某某签订《工程施工合同》，将所承包的工程交由没有建筑资质的余某某个人组织施工，黑某某的行为应视为是仕龙公司的行为，因此，仕龙公司与余某某之间实际存在工程违法分包的关系，仕龙公司与余某某签订的《工程施工合同》无效，但余某某请求仕龙公司支付工程款的诉讼请求应予支持。

39、黄某某、林某某与江西通威公司、泉三高速公路公司建设工程分包合同纠纷

【裁判要旨】：

建设工程分包合同的主要法律特征是承包方将其承包的部分工程交给第三方完成，第三方就其施工交付的工程获得工程价款。劳务分包合同的主要内容指向的是工程施工中具有较强专业技术性的劳务作业，其对象是计件或者计时的施工劳务，主要指人工费用以及劳务施工的相应管理费用。本案中，江西通威公司与黄某某先后签订的两份《公路建设工程施工劳务承包合同》，约定的主要内容是路基、土石方、涵洞、防护排水、土建工程交给黄国盛施工。上述合同约定内容符合工程分包合同的法律特征。因工程分包合同是承包人将其承包的部分工程交给第三人完成，因此，承包人需要对第三人的施工提供一定的施工管理，也不排除承包人与第三人约定承包人提供部分材料设备。江西通威公司以其提供材料设备、施工管理为由，主张本案所涉合同为劳务分包合同，应认定有效，缺乏事实及法律依据。

40、某劳务公司诉某建设公司、第三人某园林公司建设工程分包合同纠纷案——实际施工人要求发包人在欠付工程款范围内承担责任的认定

【裁判要旨】：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，涉及三方当事人两个法律关系，一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或违法分包关系。在适用该条款时应注意：首先，有且仅有与承包单位签订转包合同、违法分包合同的第一手实际施工人才得以适用该条，借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人不得适用。其次，该条中的发包人是静态的、绝对的，仅指建设工程的建设单位，即业主方，不包括多层转包或违法分包中的相对发包人。最后，应当查明发包人是否存在欠款情形、欠付金额及欠付金额是否到期等主要事实。若未查明发包人欠付的具体金额，但根据现有证据能够证明发包人欠付数额远远大于实际施工人主张的工程价款的，则人民法院可以支持。但若现有证据无法查清欠款事实及欠付金额，则应当由实际施工人承担举证不能的法律后果，即驳回实际施工人的请求。

本案的典型意义在于，提醒借用资质及多层转包、违法分包中的实际施工人，准确理解法条应有之义。盲目将与其没有直接合同关系的发包人列为被告并要求发包人承担付款责任，不仅可能产生因无法直接送达而导致审理周期拉长的时间成本和公告费、普通程序受理费等诉讼费用，还可能产生请求权基础错误的败诉风险。更甚者，还可能承担因错误保全给他人造成侵害的赔偿责任。突破合同相对性原则主张权利应准确界定权利义务主体并严格适用，切忌滥用诉权。

41、广东省高级人民法院，广州恒粤建设项目管理有限公司、东莞市荣峰建筑劳务分包有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督

【裁判要旨】：

（转包关系：祈福公司（发包人）→住建公司→恒粤公司→荣峰公司）但对于在工程多次转包或分包的情形下，转包人或分包人是否应承担责任，承担何种责任，上述司法解释（《建工解释一》第二十六条）并没有作出明确规定。因此，实际施工人应根据合同相对性原则向合同相对方主张权利，恒粤公司在本案中主张住建公司应对所欠工程款承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

【案例文号】：（2017）粤民申8896号

42、刘德湘与云南建工水利水电建设有限公司、胡胤等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

【裁判要旨】：

（转包关系：发包人→云南建工→胡胤→陈文华→刘德湘）

最高人民法院认为，云南建工公司系案涉工程的总承包人，其将工程分包给胡胤后，胡胤又转包给陈文华。从《双方商定协议》的内容来看，案涉工程后一阶段即进港道路施工阶段，陈文华将进港道路工程转包给了刘德湘，刘德湘是该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，刘德湘可以向陈文华及发包人主张工程款，发包人在欠付工程款的范围内承担责任。刘德湘申请再审提交的《结算书》、《结算清单》系复印件，云南建工公司对其真实性不予认可，《结算书》、《结算清单》的内容也不能直接反映刘德湘与云南建工公司之间存在建设工程施工合同关系，又由于云南建工公司非案涉工程发包人，故刘德湘关于其与云南建工公司之间存在直接合同关系，云南建工公司应直接向其支付工程款的再审申请理由不能成立。

【案例文号】：（2016）最高法民申936号

43、赵永鹏等诉成都市惠邑城市建设投资有限公司等建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

（转包关系：惠邑公司（发包人）→北京城建→宏利公司→军海公司→重庆环水→赵永鹏、母寿甫）

最高人民法院认为，连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。本案中，北京城建公司与赵永鹏、母寿甫之间未就工程施工签订任何合同，北京城建公司亦非案涉工程的发包人，不属于《解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。赵永鹏、母寿甫申请再审依据其他地方法院规范性文件以及另案生效判决，主张应按照“举轻以明重”和权责一致原则判令北京城建公司承担连带责任，均属对合同相对性原则突破的不当扩大，于法无据，本院不予支持。

【案例文号】：（2015）民申字第1504号

44、苏胜与甘肃天鹏工程建设有限公司、兰州兰石建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事裁定书。

【裁判要旨】：

本院认为，弘立公司与苏胜签订《债权债务转让协议》时，工程已交付，此项债权已经形成，签订转让协议后，弘立公司也向天鹏公司履行了通知义务。现行法律法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让，也未规定未经结算的建设工程施工合同项下的债权债务不能转让。根据《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十一条之规定，弘立公司与苏胜签订的《债权债务转让协议书》并不存在无效的情形。故苏胜因债权转让成为新的债权人，具有诉讼主体资格，其起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。

【案例文号】：（2016）甘民终415号

45、常州市佳程建设工程有限公司、定远县人民政府建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督。

【裁判要旨】：

本院经审查认为，本案再审审查的主要问题是定远县人民政府对案涉工程款应否承担连带给付责任。

首先，常州佳程公司与定远县人民政府没有直接的合同关系，常州佳程公司依据其与定远县中防公司签订的《施工协议书》、《还款协议》主张案涉工程款，定远县人民政府并非上述《施工协议书》和《还款协议》的合同一方，根据合同相对性原则，《施工协议书》和《还款协议》约定的付款义务对定远县人民政府没有约束力。

其次，定远县人民政府与常州中防公司签订的《项目合作开发协议书》并未约定定远县人民政府为投资人和建设单位，而是约定常州中防公司支付设计、施工等全部费用，还约定常州中防公司设立具有独立法人地位的定远县中防公司作为常州中防公司的项目管理公司，完成项目的总体建设任务，负责建成后的项目运营、管理。可见定远县中防公司由常州中防公司设立，定远县人民政府与该公司并无法律关系。且该《项目合作开发协议书》系定远县人民政府与常州中防公司之间合作开发法律关系的合同，常州佳程公司并非该《项目合作开发协议书》当事人，依据该合同主张权利亦无合同依据。故常州佳程公司以此要求定远县人民政府承担连带付款责任，没有合同和法律依据。

再次，定远县人民政府与常州中防公司、定远县中防公司已协议解除《项目合作开发协议》，定远县人民政府已收回案涉工程的开发权及经营权，即案涉工程已完工程量的补偿问题，属于定远县人民政府与常州中防公司或定远县中防公司之间的合作开发法律关系处理的范围，可由常州中防公司或定远县中防公司向定远县人民政府主张。二审判决已明示如常州中防公司或定远县中防公司怠于行使权利，常州佳程公司可另行提起代位权诉讼，常州佳程公司的合法权益另有救济渠道。故常州佳程公司申请再审称根据权利义务对等基本原则，定远县人民政府应当承担支付工程款义务亦不能成立。

【案例文号】：（2018）最高法民申2275号

46、振峰建筑公司与中铁九局公司、中铁四局路桥公司建设工程施工合同纠纷。

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，本案振峰建筑公司向法院提起诉讼，请求判令中铁九局公司、中铁四局路桥公司支付平齐线茂林至满汉营段增建工程的全部工程款。根据民事诉讼法司法的解释第28条规定，“建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”。《铁路运输法院案件管辖范围的若干规定》第3条规定，与铁路及其附属设施的建设施工有关的合同纠纷，由铁路运输法院管辖。因此，本案确定管辖既要考虑铁路法院的专门管辖范围，也要按照不动产纠纷确定管辖法院。本案中振峰建筑公司与中铁九局公司、中铁四局路桥公司在《建设工程施工劳务分包合同》约定管辖法院为中铁四局路桥公司所在地即长春铁路运输法院，但该约定因违背专属关管辖的规定而应认定为无效。根据中国铁路沈阳局集团有限公司出具证明，茂林站系通辽车务段管辖的车站。案涉建设工程施工地位于平齐线茂林至满汉营段，属于通辽车务段辖区。结合上述司法解释规定，本案应由通辽铁路运输法院专属管辖。

【案例文号】：（2018）最高法民辖44号

47、华荣公司与海天公司、海天公司青海分公司管辖纠纷。

【裁判要旨】：

本院经审查认为，海天公司青海分公司系就海湖新区九号公馆工程中的部分工程作为发包方与作为承包方的华荣公司签订了《建筑工程劳务承包合同》，海湖新区九号公馆工程属于建设工程，海天公司青海分公司与华荣公司在《建筑工程劳务承包合同》中亦明确约定：“依照《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》，经双方充分协商一致签订本合同”。因此，该合同系平等主体之间就建设工程设立民事权利义务关系的协议，而非用人单位与劳动者之间确立劳动关系的协议。故海天公司主张本案纠纷应适用劳动仲裁前置程序，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据民事诉讼法司法解释规定，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”的规定，结合本案工程施工地位于青海省的有关事实和相关规定，认为本案应按照不动产纠纷专属管辖原则确定管辖法院，确认青海省高级人民法院对本案具有管辖权是正确的。至于华荣公司是否具有建筑企业资质的问题，对于本案管辖权的确定没有影响。

【案例文号】：（2017）最高法民辖终43号

48、美达芙公司与中建二局第一公司建设工程分包合同纠纷。

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，民事诉讼法司法的解释第28条第2项规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”对该项涉及的建设工程施工合同纠纷的理解，应不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同项下的第三级、第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，还包括该项下的建设工程施工相关案件：建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷。本案中，中建二局第一公司将其总承包工程中的外墙涂料工程分包给美达芙公司，双方形成的系建设工程分包合同关系。虽然双方当事人在《外墙涂料工程施工专业分包合同》中约定由北京市丰台区人民法院管辖，但根据民事诉讼法第34条的规定，该约定违反专属管辖原则，应认定无效。本案应根据民事诉讼法司法的解释第28条的规定，按照不动产纠纷确定管辖。双方签订的分包合同确定工程所在地在长春市，结合案件诉讼标的额，本案应由吉林省长春市南关区人民法院管辖。

【案例文号】：（2017）最高法民辖30号

49、建设工程转包情形下，转承包人实际施工的工程出现质量问题造成的维修损失由谁承担？——中铁隧道股份有限公司、华邦建投集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

判断诉争维修费用的责任承担问题，就是要考察实际施工人（转承包人）和承包人对于工程出现质量问题是否具有过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案承包人与转承包人（实际施工人）签订的《联合施工合同》因承包人将案涉工程非法转包给实际施工人而无效。而《联合施工合同》无效，并不影响承包人与工程业主方（发包人）之间的建设工程施工合同中双方的权利义务关系。在案涉工程出现质量问题时，承包人当然应依合同约定向业主方承担相应的违约责任。同时因案涉工程部分由合同以外的第三人（转承包人、实际施工人）实际施工，故承包人向业主方承担违约责任的基础既在于其与业主方之间的合同相对性，也在于合同以外的第三人代为履行的施工行为不符合约定情况下的责任承担制度。承包方在向业主方承担工程质量问题的违约责任后，还需根据其与实际施工方在各自过错范围内分担因质量问题造成的损失。基于上述分析可以认定，建设工程转包情形下，转包人仍然负有对工程施工主体的选任以及工程施工现场的监督、管理职责。转包人自业主方处取得工程后，如果将工程转包给不具有相应施工资质的企业或个人进行施工，或者对实际施工方进行错误的指示造成质量问题，或者怠于履行施工现场的监督和管理职责出现质量问题的，应当认定具有一定的过错，因此应就其具体的过错情况，与实际从事施工活动的转承包人分担因质量问题造成的损失。

本案中，承包人在与转承包人（实际施工人）签订《联合施工合同》后，组织设立了案涉工程的项目经理部，并派驻了项目经理等相关人员。双方在《安全生产管理协议》中也约定，承包人对实际施工人在本单位的施工范围内履行安全检查、监督检查和管理职能。工程施工过程中，发包人（业主方）多次向承包人和实际施工人以及承包人项目经理部以通知、函件等形式，通报批评施工现场管理混乱、施工不合规范、埋下较大质量隐患等问题。但未见承包人针对发包人通报批评的问题采取必要的整改措施，也未见承包人及时履行施工现场监督管理职责，据此可以认定承包人对于实际施工人施工部分出现的质量问题具有一定的过错。故基于上述分析，因承包人和实际施工人对于实际施工人施工部分出现的质量问题均有过错，一审法院判令承包人施工部分产生的维修费用全部由华邦公司承担，属于适用法律不当，应予纠正。结合工程后续维修的情况等因素并综合考量双方过错程度，本院酌定实际施工人承担其施工部分因质量问题产生的90%维修费用，承包人承担实际施工人施工部分因质量问题产生的10%维修费用。

【案例文号】：（2022）最高法民终291号

50、与实际施工人没有合同关系的转包人是否应对工程款承担连带责任——胡某某、黄某某诉杨某某、喀什市新隆建设（集团）有限责任公司等建设工程分包合同纠纷案

【裁判要旨】：

1、法律未明确规定转包人或违法分包人对实际施工人承担连带责任。

根据实际施工人突破合同相对性的相关司法解释规定，在发包人欠付工程款情形下，基于涉及农民工工资的特殊问题，突破了合同相对性而予以保护，由发包人直接承担清偿责任。虽然规定了可将违法转包人或分包人追加为诉讼当事人，但没有明确地确定由违法转包人或分包人对实际施工人承担连带责任。

2、案涉实际施工人请求转包人付款，不予支持。

本案中，李树根与黄勇会、胡玉柱签订的承包合同中没有约定新隆公司的付款义务，且新隆公司将工程转包给李树根的行为，并不当然地成为李树根与黄勇会、胡玉柱之间承包关系的合同主体。对于黄勇会、胡玉柱而言，其真实的合同相对方为杨玉国，新隆公司既不是涉案工程发包人，与黄勇会、胡玉柱之间也无合同关系，该二人主张由新隆公司承担支付款项的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。

【案例文号】：（2021）新31民再19号

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