刑事案件律师咨询：按摩使女性产生性欲发生关系，是否属于强奸？

近日，一位杭州的先生深夜联系到我们，声称其在按摩工作中与一位女性发生了性关系，目前该女性已报警，欲询问将会产生何种结果。为了帮助这位先生，我们的电话值班专职律师为其做了解答，并告知其相应的风险与刑法上可能的处理方式。同时，考虑到此类案件具有较高的教育意义和社会意义，我们将当事人的隐私信息抹去后，为大家还原这个事实。
狗蛋到王某的SPA推拿店做按摩师傅，一天，一位美女小芳来到了按摩店接受狗蛋服务，狗蛋服务过程中见小芳身着短裙、黑色丝袜，心生歹意，通过按摩让小芳昏昏欲睡之后，抚摸小芳的大腿内侧。之后，狗蛋见小芳没有反抗，便趁机脱去小芳衣物、抚摸、亲吻，并与小芳发生了性关系。几分钟后，小芳反应过来，立刻打电话报警。对于这种情况，狗蛋是否属于违背妇女意志，是否构成强奸罪呢？

通过观察实务判决，我们发现，一共有两种观点，分别是认为当事人构成强奸或者不构成。第一种观点认为：狗蛋的行为不构成强奸罪，原因在于狗蛋没有违背小芳的意志，在实施按摩的过程中，小芳产生性欲并进而与狗蛋发生性关系，这一结果的发生并非狗蛋违背小芳意志而产生，不应当按照刑法规定的强奸来处理，也不应当构成犯罪；第二种观点认为：狗蛋的行为构成强奸罪，原因在于狗蛋先前抚摸的行为使得小芳因为生理原因丧失了反抗能力，不能正确表达自己的诉求，生理上的接受并不等于心理上的认同，不能仅仅因为女性起反应、配合等行为就断定女性主观上就同意此种行为。狗蛋的行为违反了小芳的意志，根据《中华人民共和国刑法》第236条规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑，而狗蛋的行为也符合刑法规定中的“其他手段”。

当然，以上两种观点都有一定的合理性，但联系到我们的这位杭州先生，确实存在无罪辩护的空间。
第一，按照体系解释方法，对不完全列举的兜底性规定进行解释时，应当要求其与前款规定具有相同的危害性，而非无限降低入罪标准。根据刑法第236条的规定，违背妇女意志的方式主要有依靠暴力手段使对方不能反抗，强行与妇女发生性关系；通过胁迫手段使得对方不能反抗，强行与妇女发生性关系；利用其他手段使对方不知反抗，与妇女发生性关系，其中第三种方式为兜底性规定。本案中，狗蛋的按摩行为并未让受害人产生无法反抗的结果，狗蛋行为的可谴责性并不能达到强奸罪的入罪标准。

第二，是否具有性防卫意识是判断是否违背妇女意志的前提。在强奸罪判断中，妇女与幼女的主要区别在于是否具有性防卫意识，既然立法者认为未满14周岁的幼女缺乏性防卫意识，则成年妇女应当具有性防卫意识，但其因接受性行为的发生并未出于不可反抗的原因，难以断定性行为的发生是出于意志被挟持。基于刑事诉讼法存疑有利于被害人的原则，不应当对狗蛋以强奸罪论罪科刑。