刘艳红：充分但不过度评价：诈骗关联罪名的选择适用

作者：刘艳红

单位：中国政法大学刑事司法学院

正确选择适用罪名，保证“充分但不过度”评价，既要遵循罪刑法定原则和罪刑均衡原则，又要准确比较构成要件保护范围。

本期研讨的三个案例中，行为人均是用“低价白酒”冒充“高价知名白酒”予以销售牟利。上述行为显然带有诈骗性质，从对应的构成要件来看，可能符合诈骗罪、销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪，三种判决似乎皆有道理。当罪名之间产生联系，对某个行为适用哪一个法条予以评价就变得极为重要。我国刑法总则虽未单独规定罪数论或竞合论，但理论和实务上普遍使用法条竞合、想象竞合、牵连犯等概念。罪数论要解决的问题是：如何选择适用罪名，才能保证“充分但不过度”评价。换言之，如果一个行为同时符合多个罪名，之所以不能笼统地作出“数罪并罚”或者“一律从一重罪处罚”，是为了避免“重复评价”和“评价不足”。

评价是否“充分但不过度”，需要认真对待两个基本原则

一是罪刑法定原则，要求在对行为进行定罪时，要将“法律明文规定”作为基本前提。这看起来简单，但知易行难。刑法条文的语义往往是弹性的，刑法解释很容易沦为“文字游戏”，解释空间的大小反倒会取决于解释者的语文功底和语言想象力，罪刑法定也从“刚性原则”变成“柔性原则”，这已是刑法方法论的长期难题。以“低价白酒”冒充“高价知名白酒”进行销售，当然属于虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，符合诈骗罪的构造。但刑法第266条规定了特别条款：“本法另有规定的，依照规定”。按照本条款的含义，刑法针对诈骗行为另行规定了他罪的，则按照他罪论处，在立案追诉上排斥适用诈骗罪。对于本条款的理解，解释学上的分歧仍未消弭，反对的观点主张，诈骗罪与金融诈骗罪、销售伪劣产品罪等属于想象竞合关系或者不必区分竞合关系，应从一重罪论处。按照想象竞合论，诈骗数额达到特殊诈骗犯罪入罪标准则适用特殊法条，未达特殊诈骗犯罪入罪标准但达到诈骗罪入罪标准，可适用诈骗罪。将“本法另有规定”的含义一分为二，取舍哪一种含义，取决于是否放纵犯罪，这首先冲击了文义。

二是罪刑均衡原则，要求刑罚的轻重应与所犯罪行和承担的刑事责任相适应。罪刑均衡属于刑法实体正义中最原始的报应正义，这种价值具有朴素性质。刑法适用突破罪刑法定的动力，很多时候正是源于追求罪刑均衡，即通过入罪扩张解释弥补处罚漏洞，当（重）罚则（重）罚。上述“从一重罪论”就旨在扭转特殊法条处罚偏轻的问题，回应了原始正义感，这为将来立法提供了修正方向。但在司法上造成了处罚的宽泛，特殊诈骗相关罪名的类型划分由此会失去意义。罪刑法定作为刑法第一原则的意义恰恰是，刑法解释不与超越法条用语的其他因素相妥协。入罪若只讲“合理性”而不讲“合法性”，罪刑法定也就名存实亡。因此，当诈骗罪与销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪等犯罪发生关联时，“罪刑均衡”不是首要的罪名选择标准。

评价是否“充分但不过度”，需要准确比较构成要件保护范围

第一，销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪与诈骗罪是法条竞合关系。刑法第266条诈骗罪属于自然犯，销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪等犯罪属于典型的市场“售假”行为，立法当然不会遗漏它们与诈骗罪的关系。销售假冒注册商标的商品罪是销售明知是假冒注册商标的商品，具体分为两类情形：一是购买者不知情（如案例一），销售者主客观方面都符合诈骗罪的特点；二是购买者知情，销售者不构成诈骗罪。因此，本罪与诈骗罪在静态的构成要件上就属于交叉关系（销售伪劣产品罪与诈骗罪的关系，亦同）。销售假冒注册商标的商品罪的侵害法益既包括商标权利人的商标权益，也包括购买者的财产权益，立法者并未将本罪局限在第二类情形。以低价普通白酒冒充高价知名白酒销售，若以诈骗罪论处，则无法评价商标权法益侵害；若以销售假冒注册商标的商品罪论处，则能够实现充分评价。因此，没有必要理解为想象竞合。

以是否属于市场行为区分适用诈骗罪和销售假冒注册商标的商品罪，具有一定合理性，但也有回避问题之嫌。市场交易主体并非特殊身份，只要对外出卖或者购买产品，即是市场主体。以销售对象是否特定作为区分标准，仍会面临罪数难题。比如，案例一中，被告人将低价白酒销售给孙某，但孙某也只是被告人偶然选择的白酒回收商，不能由于被告人骗一人是诈骗罪、骗多人或不特定人就不是诈骗罪。而且，孙某回收白酒之后也要销售给其他消费者，仅用诈骗罪评价，无法体现商标权利人的法益损害。更何况，在电信网络诈骗中，被害对象也多不特定，丝毫不影响诈骗罪的认定，“特定人”标准难以贯彻。

第二，以低价普通白酒冒充高价知名白酒销售，不构成销售伪劣产品罪，应构成销售假冒注册商标的商品罪。低价普通白酒虽然可被称为“假冒知名白酒”，但不是“假白酒”，也不必然是“劣酒”，比如，大量“低价纯粮酒”都有很好的工艺和质量。知名白酒之所以价格高，有着多方面原因。刑法第140条虽然没有明确提示“违反行政法规”，但该要素属于不成文的要素，本罪仍然是行政犯。因为，本条是产品质量法第50条行政处罚的责任加重条款，“伪劣产品”的用语和产品质量法的表述完全一致。所以，伪劣产品的认定只能围绕“产品质量”。比如，“以次充好”必须是以质量上低等级、低档次产品冒充质量上高等级、高档次产品，司法解释中的“高等级”“高档次”不能理解为“价格高”。低价普通白酒和高价知名白酒都是“真白酒”，均是按照执行标准生产的合格酒，不是以假充真、以次充好。之所以称之为“假”，只是因为被告人用低价普通白酒去冒充的是有知名注册商标的白酒。因此，无论从客观还是主观方面看，以低价普通白酒冒充高价知名白酒进行销售，应当评价为销售假冒注册商标的商品罪。

当然，根据司法解释的规定，实施假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当以假冒注册商标罪定罪处罚。这是因为行为人前后两罪的保护对象和法益是同一的，没有并罚的必要，这既可以理解为前罪吸收后罪，也可以将后行为理解为事后不可罚。如案例二中，龚某为了销售“假的知名白酒”，未经许可而在白酒上使用该商标，然后又将该批白酒销售，只构成假冒注册商标罪；江某只是单纯明知是假冒知名商标的白酒而销售，构成销售假冒注册商标的商品罪。

总之，对以低价普通白酒冒充高价知名白酒而销售的行为，应适用销售假冒注册商标的商品罪。解释者应当尊重立法在刑法分则中设置的犯罪类型，其中“本法另有规定的，依照规定”正是立法者基于罪名关联而预设的隔离条款。罪刑法定是第一顺位的基本原则，它确立了犯罪构成要件的分类意义，以修补罪刑均衡为名，打乱立法者的预设条款，应当慎重。

（文章摘自《检察日报》2023年11月11日）

宋开诚，上海市律师协会刑事辩护专业认证律师
擅长领域：经济犯罪、税务犯罪、毒品犯罪、职务犯罪、知识产权犯罪、暴力犯罪、死刑辩护
成功办理：
王某故意毁坏财物案（王某被上海市杨浦区分局刑事拘留后取保候审，后成功获得案件不移交检察院处理的结果）
杜某集资诈骗案（浦东新区检察院起诉建议量刑十年以上，宋律师经过两年多辩护工作最终案件被判处五年有期徒刑）
王某贩卖毒品案（天台县检察院建议量刑三年以上最终判处一年二个月）
闻某侵害公民个人信息案（东台县检察院建议量刑三年以上最终判处一年六个月）
陈某非法侵入计算机信息系统案（浦东新区侦察部门侦查阶段取保候审最终案件因证据不足结案）
朱某协助组织卖淫案（静安区侦察部门侦查阶段取保候审最终案件因证据不足结案）
王某信用卡诈骗案（黄浦区侦察部门侦察完毕，宋律师介入案件后发现证据存疑，本可能判处缓刑案件最终做存疑不起诉决定）
王某某非法买卖枪支、弹药案（金山区检察院在听取宋律师意见后召开听证会，最终做不起诉决定）
钟某危险驾驶案（静安区内醉驾遇检测逃避被追捕，途中找人顶包，宋律师介入后发现案件证据、程序存在违法情况，最终钟某和顶包人双双被取保候审并终结案件）
刑事辩护路漫漫，让我们精彩继续！
有问题，请加我们官方微信lvshi5164