从张文中、兰世立再聊聊律师的作用

来源：金宏伟 法科生之家

王拜手稽首曰。予小子不明于德。自厎不类。欲败度。纵败礼。以速戾于厥躬。天作孽。犹可违。自作孽。不可逭。

——《尚书》

有点凑巧，我和斯伟江在相近的时间内就同一个话题都写了点东西。我写的是《刑事辩护的价值》，斯伟江则写了《请律师有没有用》。

另外，这两天，兰世立的无罪判决以及兰世立称多位律师劝其认罪，也再一次引起律师圈的讨论。

我个人感觉，当下的讨论，多数比较欠缺逻辑性。

问题一，律师应该怎么讨论

在讨论具体问题之前，先明确一点形而上的东西——讨论的方法。

作为权利偏好群体，喜欢提出一些个人观点，是律师群体的普遍现象。当有人提出律师“不要总是批评，总是讽刺，要提出建设性意见”时，多数律师会用法国文化运动时期的一个观点来为自己进行解释（虽然我相信很多律师并不知道这个著名观点的真实出处）——知识分子不是具有学术背景和专业知识的人，而是具有社会良知、批判精神和道义担当的群体，批判本身就是一种建设。

律师还是国内最热衷“罗伯特议事规则”的一个群体。而无论你看哪个版本的“罗伯特议事规则”，都会有一条基本原则就是——无论你喜欢与否，不要追问发言者的动机。只从结果论出发，有则改之，无则加勉。

但是非常分裂的是，太多律师在嘴上说着批判精神，说着罗伯特议事规则，可一遇到和自己有关事情，就开始质疑别人的动机了——你是砸场子，你是酸葡萄，你是见不得别人好，你说得这么牛逼下次你来……

说得最轻缓的，也是“你太悲观了，还是理想化思维，不适合做律师”。

所以，在开始正式讨论之前，我先明确一下，下文在很多人看来一定还是非常悲观且动机可疑的，如果您需要心灵抚慰，我建议就别看下面了。

问题二，从张文中、兰世立的案件中看什么

现代科学之所以是现代科学，一条很重要的审查标准就是“可实验、可重复”。自然科学自不必说，社会科学中的诸多学科同样在寻找“可实验、可重复”的经验。如《刑事辩护的价值》中提到的“米尔格拉姆电击实验”，反复实验十余次，受试者的表现基本一致。改变动量之后，再实验十余次，受试者的变化也基本一致。由此，米尔格拉姆才得出著名“人性会屈从权威去伤害他人，但如果伤害过程中出现异议因素，会引发更多的异议连锁”。

这是一个审查某种观点或某种经验的最基本方法。

那么，以“可实验、可重复”来审查张文中、兰世立这类的案件。你能发现裁判规则的可重复性吗？

张文中案，我早就写过《张文中无罪，能给我们带来信心吗？》，里面提到：

• 最高院发布《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》。核心三句话：1、对各类企业淡化原罪；2、慎重处理正在审理的企业家案件；3、成立专门工作机制平反一批申诉案件。由此，可以预判涉企案件会有改判。这其中，张文中案中的单位行贿再审无罪，最有意思。按照再审判决的说法：”原审被告单位物美集团在收购国旅总社所持泰康公司股份后，给予赵某某30万元好处费的行为，并非为了谋取不正当利益，亦不属于情节严重，不符合单位行贿罪的构成要件。“
• 
  
• 再审依然确认了“确曾给钱”的事实，但因主观上“并非为了谋求不正当利益”，所以无罪。

还记得我在《刑事辩护的价值》中说的吗？主观就是上下两片嘴，怎么说都有理。张文中案可谓典型。

用“并非谋求不正当利益”“没有谋求不正当利益”“不具有不正当利益”这类的关键词检索生效判决，检索结果成千上万，但判无罪的凤毛麟角。换言之，在正常的刑事辩护中，只要不能打掉“确曾给钱”的事实基础，以“并非为了谋求不正当利益”作为辩护理由，基本上是无效的。

再有，张文中案的原审和再审律师都是赵秉志教授。张文中案原审过程中，“并非为了谋求不正当利益”也是一个重要辩护理由。但问题就出来了：1、原审、再审都是赵秉志教授；2、赵秉志教授要理论有理论，要桃李有桃李；3、辩护理由方面，原审、再审都提到了“并非为了谋求不正当利益”；4、张文中按原审辩护意见写得洋洋洒洒，非常专业。也就是说，人还是那个人，事也是那个事。可是，当年无论当事人和律师如何表示“并非为了谋求不正当利益”，都没用。法院一样能判有罪，即便，律师是大家心目中最牛的赵秉志教授。而时过境迁，“并非为了谋求不正当利益”转身一变就让张文中案再审无罪了。

“并非为了谋求不正当利益”是不是一个“可重复”脱罪的合理理由？相信大家心里会有判断，你在自己的案子里提这个观点，大概率，还是没用。

说完张文中，再看兰世立。按照“中新”的《报道》，判决意见如下：

• 1、构成诈骗罪的行为,应当是不能通过民事途径进行救济的行为。欺骗行为尚不严重,不影响被骗人通过民事途径进行救济的,不宜轻易认定为诈骗犯罪。将能够通过民事途径救济的骗取财物行为排除在诈骗犯罪之外,符合刑法的谦抑性原则。
  
• 2、兰世立对60%股权享有一定的权利,其将股权转移到其控制的公司名下,难以认定就侵犯了某某的财产所有权,且实际上该60%股权在泰国警方介入后已归还,没有出现无法返还的后果
  
• 3、虽现有证据不能证实在案发时兰世立实际履行出资义务,但合同未明确约定双方具体出资时间及兰转让两家公司50%股权给李泉江的时间,而本案收购亦未完成,现有证据证实兰世立确为约定应转让50%股权的暹罗航空及东星在线的实际控制人,故不能认定其有虚构事实的行为。

这么三个无罪理由，抽象一下就是——民事途径可救济、未造成损害后果、存在履约能力和履约可能因此不构成虚构事实。

眼熟吗？应该眼熟吧。这不就是大量的诈骗案件中，被告人和律师都在用的辩解理由吗？按照兰案的这个标准，太多诈骗案都不能入罪。

可现实呢？

所以，只要你具备基本的分析能力，结论只能是兰案同样不满足“可实验、可重复”的审查条件。

还有今早几位涉黑案件家属都给我发吴法天的一篇文章——《涉黑案件再审改判无罪的经典案例》，觉得自家案子有希望了。

但遗憾的是，你看看这篇判决是哪年的？

2016年的判决，对当下的可借鉴性还有多大？这也不是最高院的指导案例，可参考性有多大？

举个简单的例子，该判决说“多起犯罪已过追诉期”。可当下的黑案，公诉人一句话——因为你始终参加涉黑组织，所以追诉期一直未终断——法院基本就会采纳。，你再看这2016年的判决，还有意义吗？至于说“四特征不明显，具有真实债务纠纷”这类的意见。我只能说，你去检索一下，当下的案子有几个没有真实的债务纠纷？不也都判了。

我始终有一个很简单的观点，但一件事情很难用“可实验、可重复”去审查时，那么大概率，起作用的就是运气。这一点徐昕老师也提到过——《打官司靠运气》，各位有兴趣 ，可以看看。

问题三，律师的作用体现在哪里

如果只看到前面，你可能觉得我太悲观了，说的好像律师都没啥用似的。

这个问题，我在《刑事辩护的价值》中说过，

• 熟悉我的人都知道，我是一个悲观的人。我从来不期待办案人员能够客观、中立地面对案件。可同时，我又是一个对人性保持乐观的人。我总觉得，只要有人说“不”，不断地说“不”，或许，你就能感动某个人，让他停止按下电击按钮的手。
  

律师能够在案件中起到什么样的价值，这取决于不同的衡量标准。

第一，最基本的。我写过《关系捞人 VS 律师辩护》，分析了刑事案件中能不能找关系，以及“关系”和律师所发挥的不同作用。

自负一点说，虽然很多律师和我一样，确实一点关系都没有，但只要被告人或家属能够找到具备我这种逻辑能力的律师，我们这样的律师，基本能识别出九城以上的骗子。在这一点上，我就敢吹这个牛逼。

虽不能直接解决问题，但能帮你止损。这一点，同样是律师的作用。

第二，基本之外，委托人找律师肯定不是只想“止损”。律师还能帮委托人做什么呢？

我想一个坦诚的律师，至少能帮委托人树立一个准确的预期。

如果一个律师具备基本的分析能力和坦诚的分析态度，就会发现——如果一个案件是合议庭内部就是拍板的，那么这个案子就请专心讲证据讲法律，根本不需要到北上广请什么大律师。

反之，如果一个案子的决定权不在合议庭，那么案件就成了张磊律师说过的——决策权在哪里，辩护活动就在哪里。这时候，如果哪个律师再说我认认真真地阅卷、写辩护词，基本就是自欺欺人了。

当然，这里涉及一个争论很多年的问题。我在前面的公号里也说过很多次。有些医生喜欢对患者说好听的，这样处理的结果，不排除有些患者在乐观情绪下自愈了，但也有些患者因此延误了救治机会。反之，有些医生喜欢对患者提示风险，这样处理，不排除患者一听自己的病情很严重就颓废了，但也有些患者早面对早治疗，就控制了病情。

我个人认为，这两种医生的做法，无所谓对错，只取决于每个人对世界的理解和行为偏好。我觉得，在这一点上，律师与医生存在明显的共通之处。有些律师喜欢说好听的（当然，那些纯粹为了抓住案子挣钱而说好听的律师，有很多，但不在今天讨论范围），这种说好听的，对于树立委托人的信心肯定有些帮助。同时，有些律师喜欢提示风险。我觉得，提示风险也没什么不对。所谓“最好的期望，最坏的准备”，在我看来，很多案件，如果委托人从一开始就明白置之死地而后生的现实，结果可能大不相同。太多案件都是在侥幸心理下一拖再拖，最后集腋成裘。总想着这个程序是不是有点空间，那个机会是不是有点转机，等二审判决都下了，这时候清醒了，后悔我怎么早没据理力争啊。这时候，就太晚了。

所以，律师在“止损”之外，帮助委托人看清现实，梳理准确预期，也是律师的作用。

第三，就是案件本身了。前面说了，我和斯伟江很凑巧地就同一个话题都写了点感想。斯伟江老师的《请律师有没有用》，落笔点还是“时时安慰、偶尔治愈”。

当然，我也不敢说自己“时时治愈”。相反，我比斯伟江老师的治愈率更低。
不过，虽然我的治愈率比斯伟江老师还低，但我依然想从另一个角度去为律师找到一个更宏大的存在意义。
当下的刑事案件，单纯就结果论，律师的作用确实不明显。很多所谓的优秀成绩，都是在大量接案的基础上，只捡着好的来宣传的。这就像“人咬狗”才是新闻一样。真的战绩彪炳，接十个胜八个，可能自己也懒得说了。
但是，虽然刑事辩护的效果有点尴尬。可从心理学角度看，就像我在《刑事辩护的价值》中提到的米尔格拉姆点击实验。不管是刻板的德国人，还是奔放的美国人，其实本质上都是群氓，都习惯于服从权力去伤害他人。然而，在这个过程中，只要出现一点偶发的“不”，后续发展就会大不一样，很多人就会在“不”的影响下做出改变。

还有些案件，律师没说“不”的时候，有些办案人员就认为这是铁案。可当律师说了“不”，用真诚说服办案人员。有时，案件可能就真的有些改变。相比于证据、法律，我更看重律师自身对司法人员的影响。让司法人员对律师有一定程度的积极评价和接纳，我想，相同的辩护理由就会表现出不同的辩护效果。

还有些案件，虽然个案结果并不理想。但通过律师的积极辩护，当地不再发生类似悲剧。这同样是律师的作用。

生物学里有种说法，很多动物一旦发现自己有病要死了，就自己躲到一边等死，比如猴、大象什么的，都会这样。据说这是动物为了保护种群不受影响的一种本能措施。

这种自我牺牲，当然有合理之处，但结果是动物永远是动物。而人为什么成了今天的人？有人认为，人和动物最大的区别在于对待死亡的不同态度。人有强烈的求生欲望。虽然很多绝症都无法治愈，但病人还是积极治疗，医生也积极试错，在明知不可为而为之的过程中，科技越来越发达，人也越来越区别于动物。

以此对比刑事案件，举个例子，职务犯罪很难辩，主流就是认罪认罚。这里当然有很多官员确实有问题的因素，同时也有部分人考虑家人或其他因素而放弃辩护的因素，这就导致一些职务犯罪的证据很烂，但一样能判下来。

很多事情都是相互关涉的。如果律师们多认识到自己在历史进程中的那一点小作用，多帮助委托人积极辩护，说不定真的就能让司法环境变好点。

当然，可能有人会认为，你说了半天，都是历史啊历史。可委托人花钱请律师，是想律师的作用体现他自己身上，而不是他栽树让别人乘凉。对于这个观点，还是那句话，刑案如病，你很难知道到底从那个时间点，就有用了。积极辩护，可能无效，也可能有效，谁都无法预见结果。但我们明确知道的是，如果你不积极辩护，你就一定是那个躲到远处等死的猴。

问题四，律师能不嫩劝委托人认罪

兰世立案牵出一个衍生问题。按照新闻的说法，兰世立换了13个律师，前面的律师都劝他认罪，他很不满意。

对于这个衍生问题，也有人问我怎么看。

我回答，没法看，因为掌握的信息太少。

一种可能性。很多企业家都是野蛮生长而来，他们因各种手腕而崛起，遇到问题自然也想到通过手腕去摆平，所以他们去找关系找红顶之类的。这种行为模式，无可厚非，人都有行为惯性嘛。问题是在律师身上，有些律师，说自己有关系，对案件也不用心，忽悠到钱就玩命劝委托人认罪，这样律师就省事。对于这种律师劝认罪，我肯定是鄙视的。

另一种可能性，律师因专业能力问题，对案件出现判断错误。没有发现有效辩点，就劝委托人认罪。这种做法，我肯定也不太认同。我写过《企业家犯罪的路径》，提到很多律师不但帮不上委托人，反而会害了委托人。

而反之，有时可能恰恰是律师非常专业，他知道委托人口吐莲花的那些自辩，在法律上并没有太多意义，所以劝委托人认罪。企业家这个群体，说白了，很多人对司法的了解还不如普通老百姓。老百姓因为没有什么可资牛逼的地方，还会踏下心来看看法律。而太多企业家，因为自身在经营方面的成功，以及说不清道不明的那些所谓关系，就总觉得自己对什么事情都非常了解，全是律师或司法人员不懂，觉得靠自己的三寸不烂之舌就能说服所有人。这样的涉案企业家非常普遍。如果是这种情况，涉案企业家觉得自己无罪，而律师劝其认罪，其实是为了委托人利益而考虑，此时的劝认罪就没什么问题。

当然，还一种可能，企业家不是因为太自负而不认罪，而企业家出于各种考虑，认为只有不认罪对自己的综合影响才是最有利的，那么我觉得此时，律师要尊重委托人的意见。毕竟律师这个行业说到底是服务行业。当律师清楚了委托人的意愿之后，并且认识到委托人的意愿不是心血来潮，而是有自己的充分考虑，那么我认为，律师此时就要尊重委托人的意见，要么提供无罪辩护吗，要么解除委托关系。

说了这么多可能性，简单一句话，我不认为可以单纯从“劝认罪”还是“不劝认罪”去评判律师行为，因为我们不知道前面的事实基础是什么。