《中国刑事法杂志》2023年第5期要目

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《中国刑事法杂志》2023年第5期要目

【刑法修正案（十二）立法专题】

1.刑法修正的原则与技术

——兼论《刑法修正案（十二）（草案）》的完善

张明楷（3）

2.反思非对称性刑法立法

——以《刑法修正案（十二）（草案）》为契机

袁彬（21）

【刑法理论】

3.刑法教义学的自主研究：一个聚焦“理论创新”的探讨

姚诗（40）

【轻罪治理专题】

4.论外围犯罪的穿透性治理

夏伟（55）

5.刑法结构的轻刑化演进及其刑事政策协同

——基于日本《轻犯罪法》的比较考察

姜瀛（72）

【刑事证据制度专题】

6.刑事证明对象理论的反思与重塑

纵博（89）

7.算法证据的独立：法理反思与制度方案

张迪（107）

8.逮捕羁押审查中社会危险性的证明问题研究

张琳（125）

【诉讼理论】

9.认罪认罚案件量刑建议对量刑类二审抗诉的约束力

吴光升（141）

10.单位适用自然人刑事诉讼程序的范围与边界

刘沛泉（159）

【刑法修正案（十二）立法专题】

1.刑法修正的原则与技术

——兼论《刑法修正案（十二）（草案）》的完善

作者：张明楷（清华大学法学院）

内容提要：刑法典不可能完美无缺，总是会存在实质缺陷、技术缺陷或手段—目的缺陷，修正刑法就是为了克服这些缺陷。《刑法修正案（十二）（草案）》对《刑法》第165条、第166条、第169条主体范围的扩大，以及对行贿罪、单位行贿罪法定刑的修改，克服了相应法条的实质缺陷，但在条款设置与法条表述等方面还可进行立法技术上的完善。建议通过删改《刑法》第165条、第166条、第169条的表述扩大主体范围（不必增设第2款），且能避免罪数认定与法条引用的难题；对加重构成要件与从重处罚情节应作明确、具体描述，建议不采用兜底表述。刑事立法是预防犯罪的手段，调整刑罚的严厉程度只是实现预防贿赂犯罪目的的手段之一，除此之外更需要注重犯罪构成要件的设计。如果将贿赂犯罪设计为企行犯，规定国家工作人员要求、约定、收受财物的行为构成受贿罪既遂，请托人提出、约定、给予国家工作人员财物的行为构成行贿罪既遂，就能提高贿赂犯罪被发现的可能性与刑罚的确定性。如此，即使降低法定刑，也有利于实现预防贿赂犯罪的目的。

关键词：立法原则；立法技术；背信犯罪；行贿犯罪；企行犯

2.反思非对称性刑法立法

——以《刑法修正案（十二）（草案）》为契机

作者：袁彬（北京师范大学刑事法律科学研究院）

内容提要：非对称性刑法立法是指刑法对相同或者相似情形作不相同或者不相似的规定，包括在罪责刑关系上的纵向不对称立法和横向不对称立法。我国《刑法》总则的刑事管辖权、犯罪主体、犯罪停止形态等规定和《刑法》分则在罪与刑、罪与罪的关系上存在大量非对称性立法。过多的非对称性刑法立法对刑法结构和价值产生了较大冲击，为弥补非对称性立法缺陷而进行的刑法解释适用又造成了新的法律冲突。刑法立法应当坚持相对对称原则，只有当刑法规则要素和刑法规则适用条件发生了明显改变时才能进行非对称的差异性立法。《刑法修正案（十二）（草案）》通过修正非对称性刑法规定，有助于实现国有单位人员与非国有单位人员渎职行为的对称性入罪、促进贿赂犯罪法定刑的对称。

关键词：非对称性立法；罪刑均衡；刑法结构；立法弹性；相对对称原则

【刑法理论】

3.刑法教义学的自主研究：一个聚焦“理论创新”的探讨

作者：姚诗（湖南大学法学院）

内容提要：现阶段刑法教义学的自主研究应聚焦理论创新。理论创新是以本土经验为基础，形成特有的概念、规则、原则的研究活动。根据经验素材的不同，理论创新存在规范路径和判决路径之分，应改变“重规范、轻判决”的现状，以后者作为理论创新的主要来源。由于我国刑事判决欠缺说理，那种从个案或者系列个案中提炼刑法理论的做法并不合适；针对大样本判决的实证研究，包括实践纠偏型、机制阐释型、理论检验型、理论启发型等四种模式，也未能实现由判决到理论的跃迁。受实证研究的启发，应当提倡一种基于判决的理论创新模式，即针对一定数量的样本判决，以现有的刑法理论搭建分析框架，发现隐藏在判决中的特有规律，在此基础上进行理论构建、评价与修正，以此推进我国刑法教义学的自主研究。

关键词：刑法教义学；自主研究；理论创新；规范路径；判决路径

【轻罪治理专题】

4.论外围犯罪的穿透性治理

作者：夏伟（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：刑法设立外围犯罪的主要规范目的并非惩治外围犯罪本身，而是为了有效预防和治理核心犯罪。刑法对外围犯罪的大规模惩处，消耗了大量的司法资源，不仅容易对“脆弱群体”形成无差别打击，而且不利于犯罪的标本兼治。在犯罪社会学层面，外围犯罪与核心犯罪已经形成功能互补的犯罪有机体，核心犯罪人有意识地将风险较大的非核心功能交给外围犯罪人，从而降低自身暴露风险。基于犯罪有机体论，刑法应当确立以核心犯罪为中心的穿透性治理模式，通过汇聚司法力量瓦解核心犯罪，让有机体中的外围犯罪无所依附而自动“凋亡”，实现标本兼治。对于证明标准低、举证责任倒置的外围犯罪，刑事司法宜激活程序出罪机制，通过不起诉等制度的灵活运用避免大规模的刑事犯罪化，在确保法律效果的同时兼顾社会效果。

关键词：外围犯罪；核心犯罪；犯罪有机体论；程序出罪；轻罪治理

5.刑法结构的轻刑化演进及其刑事政策协同

——基于日本《轻犯罪法》的比较考察

作者：姜瀛（大连海事大学法学院）

内容提要：危险驾驶罪等轻刑罪名的增设推动我国刑法结构向轻刑化演进，对我国固有的罪刑观念与二元化违法犯罪制裁体系造成冲击。日本刑法呈现出典型的“大刑法结构”，犯罪圈高度扩张，《轻犯罪法》处于刑法结构的最低点，对《轻犯罪法》展开全面考察有助于为我国应对刑法结构轻刑化提供理性参照。《轻犯罪法》具有预防性、象征性与补充性特征，以司法化程序确立法治保障，实践中大多数轻犯罪案件均是以不起诉实现程序分流，少数进入审判程序的案件也是以略式（简易）程序为主且刑罚轻缓，由此兼顾效率。《轻犯罪法》虽是日本犯罪圈扩张的代表，但适用中却有效控制了刑事资源的投放与消耗。面对我国刑法结构轻刑化过程中轻刑罪名的立法扩容与司法激增，应理性认知轻刑罪名的预防性色彩与轻微罪质，确立“增减并进”刑事政策，即在立法增设轻刑罪名之时同步削减投放到轻刑罪案刑事反应系统中的制裁性要素与程度。同时，治安违法行为轻罪化及其制裁程序司法化符合刑事法治理念与人权保障诉求，具有正当性，但应当在逐步积累轻罪治理经验并充分理解轻刑罪名本质的前提下有序推进，不能操之过急。

关键词：刑法结构；轻刑化；轻罪治理；刑事政策；治安管理处罚法

【刑事证据制度专题】

6.刑事证明对象理论的反思与重塑

作者：纵博（安徽财经大学法学院）

内容提要：我国传统的刑事证明对象理论仅在“证据—证明”的简单逻辑关系中研究需要用证据证明的案件事实，且以自然事实划定证明对象范围，所以产生了很多难以解决的问题。为了发挥证明对象的实质性功能，应当将刑事证明对象理论置于“要件事实—证明责任”的逻辑关系之中，在证明的起点以要件事实厘清证明对象的范围，在证明的终点将证明对象与证明责任紧密相连，如此方能消除证明对象范围的混乱，澄清对证明责任的误解，促进法官裁判路径的合理化。因此，证明对象包括犯罪构成要件事实、量刑要件事实、程序法要件事实、证据法要件事实，非要件事实并非证明对象。我国刑事诉讼中法官不受控辩双方诉讼主张的限制，因此诉讼主张与证明对象在诉讼过程中可能会发生偏离。证明责任是证明对象的归宿，对于各类证明对象，要由法律根据无罪推定原则、举证便利、可能性、经济性、刑事政策等多种因素进行证明责任的分配。证明标准是针对证明对象的认知标准，所以不能将证明标准用于对自然事实的衡量。

关键词：证明对象；要件事实；证明责任；证明标准

7.算法证据的独立：法理反思与制度方案

作者：张迪（华东政法大学中国法治战略研究院）

内容提要：算法证据主要指通过算法对大数据进行分析后所产生的证据。在刑事诉讼中，算法证据面临的紧迫难题是其应不应该独立以及应该如何独立的问题。就算法证据的独立问题，目前学界主要存在“相对独立说”“反对独立说”和“完全独立说”等观点，但均存有不足。司法实践中的算法证据可分为基于案内大数据的算法证据和基于案外大数据的算法证据，它们与传统证据之间存在本质区别。法定证据种类制度虽有缺陷，但其存在具有现实必要性。考虑到算法证据的复杂性及其规制方案的特殊性，建议在刑事诉讼法中将算法证据独立为一种新的法定证据类型，与鉴定意见并列，同时由相关部门制定有关算法证据的专门性司法解释，以保障其实质独立。

关键词：大数据证据；算法证据；算法；鉴定意见；法定证据种类

8.逮捕羁押审查中社会危险性的证明问题研究

作者：张琳（辽宁大学纪检监察学院）

内容提要：社会危险性的证明对象是未来发生危险的可能性，应该建构由证据到基础事实再到推定事实的证明路径，采用“清楚而有说服力”的证明标准，建立以法律推定为核心的双层次证明模式，通过创新智能监管手段，增强非羁押措施的诉讼风险防控能力，进而提高社会危险性的认定标准。认罪认罚因素可以阻却可能实施毁灭、伪造证据、干扰证人等妨碍诉讼行为这一推定事实的产生，但对于再犯危险性的证明需要结合其他证据具体分析。合规整改需要转化为认罪、悔罪、赔偿等因素介入证明。量化评估结论应该作为证据辅助最终结论的产生。同时，社会危险性的证明要保障被追诉人的知情权、阅卷权和辩护权。

关键词：社会危险性；法律推定；认罪认罚；量化评估；合规整改

【诉讼理论】

9.认罪认罚案件量刑建议对量刑类二审抗诉的约束力

作者：吴光升（温州大学法学院）

内容提要：在认罪认罚案件中，检察机关在一审法院根据量刑建议作出判决后又以量刑错误为由提出二审抗诉，这种量刑类二审抗诉具有显著的发生概率小但负面后果大的“肥尾风险”特征。化解该类风险的关键在于确认认罪认罚案件的量刑建议对量刑类二审抗诉具有约束力，同时明确例外情形。首先，认罪认罚从宽具有契约性，契约应当遵守原则要求量刑建议对量刑类二审抗诉具有约束力；其次，认罪认罚案件的量刑类二审抗诉具有救济功能，这种制度功能决定量刑类二审抗诉应受量刑建议的约束；再次，量刑建议的约束力问题内含众多冲突利益，利益平衡的合理性价值要求赋予量刑建议对量刑类二审抗诉约束力。但是，根据任何人不能从不当行为获利的基本原则，在被追诉人以不正当手段获得量刑建议、不履行认罪认罚契约义务时，量刑建议对量刑类二审抗诉不具有约束力。

关键词：认罪认罚；量刑建议；量刑类二审抗诉；约束力

10.单位适用自然人刑事诉讼程序的范围与边界

作者：刘沛泉（中国人民大学法学院）

内容提要：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第346条规定，单位犯罪主体可以在规范缺位的情况下“参照适用”自然人刑事诉讼程序条款。然而，“参照适用”条款的范围及和边界的模糊性，造成了实践中该程序条款的适用尺度不一。内在原因在于，单位的拟人化是对单位进行妥善规制的必然选择，但是目前单位拟人化的程度缺乏标准。为保障单位的刑事诉讼主体地位，宜将“参照适用”条款的适用范围扩大到整个刑事诉讼法律规范体系。然而，单位因不拥有道德权利，不能直接“参照适用”以保护自然人道德权利为目的设置的诉讼规范。对此类条款，应当考量单位中的自然人道德权利是否需要优先保护，逐一论证其是否可以适用于单位。为营造更好的法治化营商环境，未来可以以单位“参照适用”自然人刑事诉讼程序条款为基础，以基于单位相较于自然人的特殊性而设置的特别规定为补充，构建单位犯罪诉讼程序。

关键词：单位犯罪；参照适用；道德权利；法人拟人化

《中国刑事法杂志》是国内唯一的刑事法领域专业学术期刊，由最高人民检察院主管、最高人民检察院检察理论研究所主办。现为中国法学核心科研评价（CLSCI）来源期刊、中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊、中国人文社会科学期刊AMI综合评价（A刊）核心期刊、中文核心期刊、检察系统知名期刊。杂志以“引领学术潮流，服务司法实践”为宗旨，全面反映国内外刑事法领域的理论创新、实践发展、司法改革的研究成果。

责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 宋思婕

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