建工律师最关注的实际施工人难题，朱树英携团队终于讲清了！（全干货）

建纬天团来了！

在建工价款结算纠纷案中，实际施工人是建工律师绕不开的法律难题。

法律规定，建设工程的实际施工人可以有限度地突破合同相对性向发包人主张工程款。

因此，实践中，实际施工人直接起诉发包人索要工程款并不少见。同时，也存在着受雇于实际施工人的施工班组等以前述法律规定为依据直接起诉发包人索要工程款的案例。

实际施工人的常见纠纷有哪些？法律风险如何防范？相关法律条款如何适用？

11月6-10日晚19:00，智拾网举办实际施工人法律实务（第2期），由建工泰斗朱树英携《建设工程实际施工人法律问题深度解析》编写组原班团队，就实际施工人的常见纠纷、法律风险及应对方案，进行讲解。

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Part.1

实际施工人如何向发包人主张工程款？

在建设工程领域，违法分包、转包、借用资质的问题较为突出，常导致实际施工人在工程完工后，不能取得相应工程款的困局。为此，最高院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）中明确提出实际施工人的概念，并支持实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款。

但司法实践中，对于实际施工人能否以及如何向发包人主张工程款却未做明确法律规定，由此导致实务中产生较大争议。

比如，发包人与承包人尚未结算，实际施工人能否向发包人主张工程款？多层转包的实际施工人，能否突破合同相对性向发包人主张工程款？承包人破产时，实际施工人能否直接向发包人主张工程款?

11月6日晚19:00，建纬研究院院长朱树英老师就实际施工人向发包人主张工程款的路径进行讲解。

讲师介绍

朱树英

建纬研究院院长

课程大纲

一、实际施工人向发包人追索工程款的规则综述

二、实际施工人向发包人主张工程款的四个具体路径

1.实际施工人依据新建设工程司法解释第四十三条主张工程款

2.实际施工人基于直接合同关系主张工程款

3.实际施工人基于代位权主张工程款

4.实际施工人基于债权转让关系主张工程款

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Part.2

发包人如何应对实际施工人的风险？

《解释》第26条第2款赋予了实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人追索工程款的权利，在一定程度上保护农民工权益的同时，却也给发包人带来了不确定的法律风险。

如实际施工人向发包方提起恶意诉讼：在审判实践中，存在以实际施工人名义提起诉讼，在诉讼中虚构事实，伪造证据，将工程量做大，工程费用提高，企图通过恶意诉讼索取不正当利益的行为，该行为就严重损害了发包人的合法权益。

但由于建设工程施工领域的复杂性，发包人又无法事先对实际施工人进行选择，并且很难从根本上杜绝承包人的非法转包、违法分包以及挂靠行为给发包人带来的法律风险。在此背景下，发包人如何通过管理和预防变得尤为重要。

11月7日晚19:00，上海市建纬律师事务所建设工程部主任史鹏舟律师就发包人如何应对实际施工人的风险，进行讲解。

讲师介绍

史鹏舟

上海市建纬律师事务所 建设工程部主任

课程大纲

1.发包人如何应对实际施工人以司法解释第四十三条主张权利

2.发包人如何应对实际施工人以直接合同关系主张权利

3.存在实际施工人情形下发包人如何处理工程结算

4.存在实际施工人情形下发包人如何处理工程款支付

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Part.3

施工企业如何应对

实际施工人带来的新法律风险？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十五条规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”可见，实际施工人承包施工的工程质量出现问题及所造成的损失，施工企业需要与实际施工人一起承担连带责任或连带赔偿责任。

实践中，实际施工人进行工程施工往往需要劳务分包、聘用农民工、采购材料、租赁周转材料、设备以及组织项目施工所需的资金，来实现人财物的配置，从而完成工程项目。

这些行为多数情况下会导致欠付农民工工资、高额借款、违法转包、分包等情形等出现，由此将会导致施工企业也需要对外承担相应的民事责任，因此会被大量诉讼案件缠身，有时因第三人对施工企业采取保全措施，查封施工企业的银行账户，甚至短时间内会影响到施工企业的正常运转，影响到其他项目的资金使用；其次，施工企业承担责任后，如果实际施工人资信状况较差的情况下，施工企业的该部分损失往往不能从实际施工人处百分之百的追回。

与此同时，实际施工人施工过程中发生重大的质量、安全事故时，施工企业的相关负责人也可能会承担相应的刑事责任，相应风险如何应对？

11月8日晚19:00，上海市建纬律师事务所合伙人雷涛律师，就施工企业如何应对实际施工人带来的新法律风险进行讲解。

讲师介绍

雷涛

上海市建纬律师事务所 合伙人

课程大纲

1.挂靠关系被判定为转包关系的法律风险

2.“背靠背”条款目的无法实现的法律风险

3.为满足“四流合一”而承担实际施工人对外债务的风险

4.承担农民工工资支付及工伤赔偿责任的风险

5.未签订施工合同导致的结算风险

6.对发包人承担开票责任的风险

7.承担工程质量及质保责任的风险

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Part.4

施工企业如何防范挂靠风险？

承包项目进行施工是施工企业盈利的主要来源，但在施工过程中会产生各种各样的风险，其中挂靠项目风险是施工企业较为常见的风险，尤其在施工企业往往要为挂靠人提供营业执照、资质证书、合同文本、公司账户、分支机构印章、挂靠人委托书等经营条件的背景下，挂靠人的所有经营行为都需要施工企业对外承担法律责任。

比如，诉讼案件管理风险：挂靠项目远在异地，挂靠人在诉讼案件发生之后不及时向施工企业汇报、沟通，诉讼案件发生之后挂靠人无力或消极处理，导致需要公司聘请律师处理并延误应诉黄金时间。

又如，印章管理风险：为了逃避施工企业的印章管理制度，挂靠人往往伪造印章，一旦法院认定相对方凭此认定挂靠人具有代理权，则印章真假难以影响合同效力，最终就会导致施工企业“买单”的情况。

11月9日晚19:00，上海市建纬律师事务所专职律师徐茜，就施工企业如何防范挂靠风险进行讲解。

讲师介绍

徐茜

上海市建纬律师事务所专职律师

课程大纲

1.挂靠人或实际施工人要求施工企业先行支付工程款的风险

2.发包人认为施工企业无权向其主张工程款的风险

3.挂靠人要求施工企业减免管理费的风险

4.施工企业承担挂靠人对外债务的风险

5.用工责任风险

6.施工企业向挂靠人出借款项被认定为职业放贷的风险

7.施工企业向挂靠人追偿风险

Part.5

内部承包情形下施工企业的风险及其防范

“内部承包”是指一种企业内部的员工承包制度，即工程项目由企业对外承接，承接后由员工自行承包施工项目，员工作为项目“合伙人”投入一定建设资金，独立运营，企业收取项目的毛利作为承包费。

该模式虽并不为法律所禁止，但在实际实施过程中，由于制度不完善等原因仍然存在一些法律风险。

有名为内部承包实为违法分包、转包或挂靠导致合同无效的风险；有内部承包人表见代理或越权代理而导致企业对外承担责任的风险；还有工程款支付管理不规范、工程施工过程监督和管理不到位的风险等等。

对施工企业而言，如何防范上述法律风险？如何区分“内部承包”与“分包”、“转包”、“挂靠”？

11月10日晚19:00，上海市建纬律师事务所专职律师车丽，就内部承包情形下施工企业的风险及其防范要点进行讲解。

讲师介绍

车丽

上海市建纬律师事务所专职律师

课程大纲

一、内部承包的定义、构成要件及效力认定

二、内部承包人和实际施工人的联系及区别

三、内部承包行为风险

1.内部承包行为被误认为转包的风险

2.内部承包行为被误认为违法分包的风险

3.内部承包行为被误认为挂靠的风险

4.内部承包后再转包、违法分包

四、施工企业在内部承包中的风险防范

1.内部承包人的选定风险

2.内部承包合同的签订风险

3.施工企业对于内部承包项目的管理责任风险

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