李正庆等：对赌时考虑过“税”的感受吗

2019年最高人民法院在《九民纪要》中首次对对赌协议予以定义：“实践中俗称的‘对赌协议’，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议”。对赌协议履行过程中，对赌约定事项一旦发生，会触发股权回购或金钱补偿等法律后果。至于如何进行税务处理，目前税法无明确规定，实践中各地税务机关的处理方式也不尽相同。这无疑会给企业及股东带来未知的不确定性税务风险。本文中，笔者试图通过一则对赌案例，和读者一起探讨对赌协议的涉税问题，一孔之见，希望对企业有所提示。

一、案例回顾

某集团旗下的全资子公司某金电子是某光伏持股33.65%的第一大股东。2011年8月，重组时，某光伏全体股东与ST申龙签署了《利润补偿协议》（对赌协议），约定如果未来经专项审核的某光伏2011-2013年实际实现归属于母公司所有者利润数字未能达到约定承诺数额，则由全体股东以现金方式予以补足。某集团对各股东的承诺做了保底承诺。

2012年4月5日，某集团与某电子等20名股东签署了《利润补偿代付协议》，某电子等20名股东委托某集团代为缴纳2011年度的利润差额补偿款96,895,121.28元。同日，ST申龙收到某集团代某电子等20名股东缴纳的利润差额补偿款96,895,121.28元人民币。

2012年某光伏实现归属于母公司所有者的净利润为人民币2,075,918.20元，低于50,965.79万元的预测数，差额为507,581,981.80元人民币。2013年3月15日ST 申龙收到某电子支付的补偿款507,581,981.80元人民币。某电子持有的某光伏限售股解禁后，某电子于2015年通过大宗交易系统将ST申龙股票全部减持。减持收入扣除股票投资成本及因对赌协议失败而支付的业绩补偿后，申报缴纳了企业所得税。

2017年9月南京税务局对某公司纳税情况进行了检查，认为某电子支付给ST申龙的507,581,981.80 元人民币系全部20名股东应支付的业绩补偿，某电子代其他股东支付的业绩补偿，不能作为限售股减持的计税基础，不得税前扣除。因此税局依据《企业所得税法》做出税务处理决定，对公司补征2015年企业所得税84,195,161.23元，并加收了滞纳金。

二、问题提出

读完这则案例后会发现，某电子与ST申龙对赌后，因目标公司业绩未达标，其大股东某电子代其他20名股东支付了业绩补偿，随后增加了其长期股权投资成本，并于限售股售出后予以税前扣除。对于这一税务处理，税局持否定态度，并做出了补税及加收滞纳金的税务处理决定，大家对此并无异议。若由表及里进一步探究的话，对赌协议相关当事各方潜在的涉税问题会浮出水面：1. 某电子作为股东其本身支付的业绩补偿是否可以税前扣除？2. 若其他自然人股东支付业绩补差是否可以作为限售股的成本予以扣除？3. ST申龙取得业绩补偿款是否应该缴税？

三、案例剖析

对赌协议的类型可分为正向对赌和反向对赌。所谓正向对赌指双方协议收购约定的对价锚定一个相对较低的对赌业绩目标，后期只要目标公司超额完成业绩目标，协议相对方就按照超额部分向目标公司股东支付业绩补偿。反向对赌协议内容正好相反，若目标无法完成业绩目标，其差额由目标公司股东反向支付给协议相对方。由此可见，上述案例为反向对赌类型。不论是正向对赌还是反向对赌，协议各方当事人通常为投资方与融资方对赌、转让方与受让方对赌，亦或是第三方参与对赌，而实务中纷繁多变的交易过程，涉及到的会计及税务处理更令人眼花缭乱。若化繁为简，单纯从纳税环节切入，把协议各方主体简单概括为支付补偿方和取得补偿方，则涉税问题就比较容易理解了。以此为基点，笔者做如下分析：

（一）某电子作为支付补偿方是否可以税前扣除

本例中，某电子为其余19名股东应承担的业绩补偿507,581,981.80×（1-33.65%）=336,780,644.92（元），此部分对应的企业所得税为336,780,644.92×25%=84,195,161.23（元），与税务处理决定书中的数据完全一致，说明税局就某电子应该承担的业绩补偿所进行税前扣除是允许的。实务中，某电子支付补偿后，是调整长期股权投资成本还是确认当期损益，各地税局观点不一，但概况起来，无外乎一次交易和两次交易观点之说。所谓一次交易观点认为股权交易和对赌交易是一项经济业务，对赌交易实质上是对股权交易价格的调整，应将股权交易和对赌交易合并处理。所谓两次交易观点认为股权交易和对赌交易是两个独立经济业务。发生对赌交易时，取得补偿方应当确认收入，缴纳所得税，支付补偿方作为当期支出，可以税前扣除。从税收征管的便利性和结果的确定性角度出发，笔者倾向于两次交易的观点，因为对赌协议往往时间周期较长，不确定性较高，如果把对赌协议按照一次性交易看待，协议各方极有可能借机延迟或逃避纳税义务。总之，不论税局持何种观点，对于支付补偿方，按照补偿对价要么增加股权投资成本要么确认当前损益，均可做税前扣除。所以仅就税前扣除而言，目前税务层面基本已形成共识。

（二）自然人股东作为支付补偿方是否可以申请退税

我们注意到《国家税务总局关于发布〈股权转让所得个人所得税管理办法（试行）〉的公告》只规定后续收入应该计入股权转让收入，对于约定条件后所支付的业绩补偿，应否调减股权转让收入或确认投资损失却没有下文了，不得不说是一种遗憾！实践中，各地税局做法不一。如某科技与某电子股东之间签订《业绩承诺补偿协议》后，某电子因没有完成业绩承诺，其股东支付业绩补偿后向东莞税局申请退税，得到税局许可。另从查询的公开信息看，广州市税务局第三稽查局发布的2020年第91号《税务文书送达公告（李某某税务处理决定书）》也准许调整交易价格（等同于可以退税）。而福建税务局纳税服务中心在2021年6月答复同类案例询问时，明确表示不予退税，理由是自然人支付业绩补偿申请退税没有退还个人所得税的相关政策依据。所以，实践中，涉及自然人支付业绩补偿后是否可以申请退税存在一定的政策理解和操作风险。

（三）ST申龙取得业绩补偿后是否应该缴税

根据《企业所得税法》第五、六、七条和《企业所得税法实施条例》第二十六条之规定，企业除了由国务院财政、税务主管部门规定专项用途并经国务院批准的财政性资金不纳入收入之外，其他所有收入均需纳入收入范畴。也可以这样理解，对于企业而言几乎所有的收入均需要纳入收入端缴纳企业所得税。所以，本例中ST申龙取得业绩补偿依法应缴纳企业所得税。

当然我们也可以延伸思考，若取得业绩补偿方为自然人时是否应该缴纳个人所得税呢？

这里应该区分两种情形：一种情形是无需缴纳个人所得税：如王某向李某购买其持有的A公司100%股权，李某对A公司的持股成本50万元，王某购买A公司的价格为100万元，溢价了50万元，李某已经就该笔股权转让收益缴纳了10万元个人所得税。在转让协议上，李某承诺，如果A公司2019年度的净利润低于20万元，将补偿20万元给王某。到期日，A公司经审计的净利润金额为5万元，没有完成承诺的利润目标，因此，李某需要补偿王某15万元。本例中，王某取得的业绩补偿不在《个人所得税法》规定的应缴税的9个税目中，故无需缴纳个人所得税。至于王某是否应调减其持股成本，取决于当地主管税务机关是否允许李某退税，否则税务机关有重复征税之嫌。

另一种情形是自然人作为股权转让方取得业绩补偿时，则需要缴纳个人所得税。其依据的是《国家税务总局关于发布〈股权转让所得个人所得税管理办法（试行）〉的公告》（国家税务总局公告2014年67号，以下简称“67号公告”）第九条规定：“纳税人按照合同约定，在满足约定条件后取得的后续收入，应当作为股权转让收入。”

结语

对赌协议从商业角度看是打消投资人对于未来不确定事项的顾虑，使交易各方的经济利益保持均衡，促进企业投融资需求。但因法律事实后果的不确定性以及相关税收政策缺失，容易产生税企争议，给各地税务征管部门及企业带来诸多困扰。希望国家税务主管部门抓紧制定相关可操作性政策，同时建议纳税主体进行对赌之前要专门征询税务律师意见，做好税务规划，防范涉税风险。

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