证券合规41讲：欺诈发行证券罪中发行文件的认定问题

王科栋律师｜北京市康达律师事务所

发行文件及失实、虚假的认定

2020年《 刑法修正案（十一）》发布前，刑法对该罪中对发行文件的规定是“招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法”，2020年修改为“招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件”，增加了“等发行文件”兜底性的描述，以上即是发行文件范围。

那么，发行文件判断标准是什么呢？

根据实践中案例来看，发行文件多理解为在申请发行股票或债券等证券中需要报送的文件，司法机关往往进行实质性审查，即不是单纯的从名称上来判断，而是考虑文件的实际功能和内容，例如在某欺诈发行股票、债券罪的判决书中，法院认为欺诈发行债券罪中涉及的文件称为‘募集办法’，而本案涉及的文件是募集说明书，但募集说明书与募集办法仅是名称不同，实质二者的功能以及内容是相同的”。换言之，在发行过程中起到的作用与招股说明书、认股书、债券募集办法等实质作用相当，就是该罪名所涉及发行文件。

所以，对于公司控股股东、实际控制人，经营者和管理者应当提高法律意识，比如像董事会决议、股东大会决议、财务报告等在发行过程中比较重要的文件，对证券是否能够发行成功通常有决定性作用文件，要严格管理合法合规，切勿隐瞒或捏造。在欺诈发行证券犯罪已判决生效的案件中，财务报告造假情形占有绝对的比例，是高发的法律风险。

另外，本罪中“等发行文件”不应当包括发行申请文件内中介机构出具的证明文件。中介机构在出具的证明文件中实施隐瞒、编造行为的，可能触犯“提供虚假证明文件罪”或者“出具证明文件重大失实罪”。

如何判定“重要事实”和“重大虚假内容”？

各部门针对金融证券领域虚假陈述类犯罪相继发布文件和通知，2023年6月公安部印发通知对欺诈发行毫不姑息一查到底。金融领域因虚假陈述被追究责任案件频发，同样6月底，继绿大地、金亚科技后又一例 ST柏堡龙实控人夫妇因欺诈发行证券罪被逮捕。

就目前来讲，《刑法》对该罪提到的发行文件中的“重要事实”和“重大虚假内容”的判定或者范围并没有做出进一步的界定或解释，同时，针对欺诈发行证券罪还没有专门司法解释还没有，但2022年最高法出台的《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第十条对虚假陈述的内容重大性做了解释，有下列情形之一的，人民法院应当认定虚假陈述的内容具有重大性：

（一）虚假陈述的内容属于证券法第八十条第二款、第八十一条第二款规定的重大事件；

（二）虚假陈述的内容属于监管部门制定的规章和规范性文件中要求披露的重大事件或者重要事项；

（三）虚假陈述的实施、揭露或者更正导致相关证券的交易价格或者交易量产生明显的变化。

根据当前司法案例来看，法院判断是否是重大“重要事实”和“重大虚假内容”同我们之前分享发行文件的判定标准类似，主要看是否实质性地影响投资者的交易决策或者市场交易价格，即《证券法》对“重大性”的认定，对影响股票、债券交易价格的重大事件的规定，包括重大投资行为、重大交易、股权结构重大变化等事件。

比如，江苏某法院审理欺诈发行证券案中，认为判断涉案内容是否具有“重大性”的方法或逻辑首先是认定所编造的文件是否属于发行文件的组成部分；其次判断如果不对该文件进行编造，该公司的发债申请是否能够通过以及该公司发行的债券能否被投资者认购。2022年最高法出台了《虚假陈述司法解释》后，相关判定标准更加明确。

刑事风险提示

在金融强监管对资本市场犯罪“零容忍”大趋势下，最高检、最高法对内幕交易、操纵市场证券犯罪公诉、判决的案件数量不断上升，公安部对欺诈发行、违规披露、中介机构财务造假、虚假证明等犯罪打击也是毫不姑息、一查到底、零容忍从严打击。从刑事风险主体来讲，内幕交易、操纵市场行为，主要针对上市公司、高管以及投资机构，对于欺诈发行、违规披露行为，除了上市公司外，新的刑法修正案还增加了控股股东和实际控制人主体，而对于财务造假、虚假证明，则是针对会计师、评估师、律师等中介机构。实际上，金融强严管下，无论是一二级市场，涵盖发行人、投资者及中介机构，还是证券发行及交易过程行政监管主体，都应当提高执业风险意识，避免法律风险发生。

对于证券违规违法行为，属于行刑衔接案件，更应当将刑事合规和风险防范前置，一旦发生证券危机，应当从证券危机应对和听证，行政复议和诉讼阶段，由刑事律师提前介入，减少或者避免刑事风险发生，做好救济工作。

康达·金融行刑律师团队基于办案经验和证券犯罪案件行刑衔接特点，由资深刑事律师、行政律师和金融非诉合规律师组成，未来对证券金融犯罪典型罪名涉及到法律问题整理，推出系列普法文章和视频，旨在为证券从业者及证券相关机构提示行政和刑事法律风险，为保障新时代资本市场高质量发展尽绵薄之力。

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康达·金融行刑律师团队是由康达律所刑事辩护律师、行政诉讼律师和金融证券律师组建的金融领域以行刑救济为优势的综合性法律服务团队，专注于证券、信托、基金、财务管理与传承、保险、银行等金融业务与合规、金融业务行政救济与刑事救济和辩护。尤其擅长证券业务的投资与合规、证券违法行政诉讼案件、证券犯罪刑事案件，在证券合规的危机处理、行政调查与听证、行政复议和行政诉讼、刑事辩护等行刑衔接的全流程为客户提供全方位法律服务。

团队核心优势是从业二十余年行政法律师和刑事律师强强组合，均毕业于中国人民大学、北京大学、西南政法大学等知名院校，拥有丰富金融业务服务经验、金融监管经验、司法工作经验，办理过大量涉及行政诉讼、刑事辩护等行刑衔接案件，精通金融业务、熟悉监管法规政策、娴熟运用行政救济方式，精准掌握刑事救济和辩护。

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