员工为了涉黑组织利益犯罪，组织者、领导者是否一定担责？

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）

在涉黑犯罪中，一方面，触及死刑罪名的大多与暴力有关，故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪、绑架罪、聚众斗殴罪（致人重伤、死亡的）；另一方面，在涉黑犯罪中，根据刑法规定，组织者、领导者，尤其是首要分子（所谓的“黑老大”）要按照集团（或组织）所犯的全部罪行处罚，那么对于被指控为涉黑犯罪中的组织者、领导者（首要分子）来说，员工为了组织利益犯罪，组织者、领导者是否一定承担罪责？肖律师认为，这是一个复杂的法律问题，在法律上如何辩护，这是一门大学问。肖律师根据自己办理此类案件的实务经验以及全国视野，结合刑法理论，今天来谈一谈对这个话题的看法。

一、涉黑犯罪中，哪些情形下组织者、领导者要承担罪责？

根据司法解释规定，符合以下情形之一的，应当认定为是黑社会性质组织实施的违法犯罪活动：

（1）为该组织争夺势力范围、打击竞争对手、形成强势地位、谋取经济利益、树立非法权威、扩大非法影响、寻求非法保护、增强犯罪能力等实施的；

（2）按照该组织的纪律规约、组织惯例实施的；

（3）组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的；

（4）由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的；

（5）多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的；

（6）其他应当认定为黑社会性质组织实施的。

换言之，根据上述规定，只要认定为黑社会性质组织犯罪的，组织者、领导者都要对组织所犯下的全部罪行承担刑事责任。为什么会这样？因为组织者、领导者（一般是首要分子）对具体成员的行为起着支配作用，组织成员听命于首要分子，因而应当将组织成员所实施的具体犯罪归责于首要分子。但是，首要分子与组织成员之间并不只是具有客观上的行为联结，而且应当具有主观上的犯意联络。换言之，如果组织成员出于独立的犯罪故意实施了犯罪组织性质之外其他不相干的犯罪，客观上与组织犯罪没有关系，主观上也不是组织犯罪的故意，对于该类犯罪，应当遵循刑法的主客观相统一原则，由实施该犯罪行为的人自己承担责任，而不应由首要分子对超出组织犯罪行为的其他犯罪行为负责。

如陈兴良教授所言，首要分子对具体组织成员的指使可以分为两种情形：第一种是确定的指使。例如首要分子具体要求组织成员实施某种具体犯罪行为。第二种是概括指使，例如首要分子以一种不确定的内容指使组织成员实施犯罪，则无论采用何种手段，首要分子对此都应当承担刑事责任。例如黑社会组织性质组织的首要分子，要求组织成员为维护组织的经济利益，对于侵害其组织经济利益的人，应不惜一切代价予以报复。在这种情况下，只要组织成员为了维护黑社会经济组织利益而报复（杀人、伤害等）侵害他人的，都应当认为是首要分子策划、指挥的罪行，首要分子应当对此承担罪责。

如果首要分子并不存在这种概括指使，并且事先完全不知情，即使组织成员是为组织利益实施某种犯罪，例如故意杀人罪、故意伤害罪等，首要分子对此不应当承担罪责。陈兴良教授还指出，首要分子对组织成员未经同意而为维护组织利益所实施的具体犯罪事先不知情，但事后知情并且提供庇护的，不能以事后共犯而承担刑事责任。因为在刑法学共犯理论中，只存在事前共犯、事中共犯，不存在事后共犯。类似事后共犯通常是指事先进行谋议，事后提供庇护行为，对此刑法规定以共犯论处，这种共犯是事先共犯。如果事先没有通谋，在他人犯罪以后为其提供庇护的情形，属于连累犯（窝藏、包庇罪）而不能成立共犯。因此，如果首要分子事前既无确定指使又无概括指使，而是组织成员出于自身的犯意，即使是为组织利益实施犯罪的，首要分子也不能对此承担刑事责任。如果首要分子事后提供庇护的，应当按照连累犯（窝藏、包庇罪）定罪处罚。

因此，前面司法解释所述的六种情形之一的，一般应当认定为黑社会性质组织实施的违法犯罪活动，但确与维护和扩大组织势力、实力、影响、经济基础无任何关联，亦不是按照组织惯例、纪律、活动规约而实施，则应作为组织成员个人的违法犯罪活动处理。组织者、领导者明知组织成员曾多次实施起因、性质类似的违法犯罪活动，但并未明确予以禁止的，如果该类行为对扩大组织影响起到一定作用，可以视为是按照组织惯例实施的违法犯罪活动。

相关案例：《刑事审判参考》第1158号案例：（刘汉等人组织、领导、参加黑社会性质组织案）构成黑社会性质组织，必须有一定违法犯罪活动量的积累。没有量的积累，不可能“称霸一方”，也不可能“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响”。组织者、领导者并非对所有组织成员实施违法犯罪承担责任，纯粹由组织成员个人实施的犯罪，不能视为组织犯罪。

二、如何辩护？

肖律师已经从刑法理论与司法解释上对成员犯罪与组织犯罪进行了区分，具体辩护思路也应当按照上面的规定进行展开。

既然组织者、领导者对成员承担罪责是建立在黑社会性质组织犯罪成立的基础上，那么黑社会性质组织不成立、不构成，又不成立共同犯罪的话，那么所谓的组织者、领导者就皮之不存毛将焉附。因为根据法律规定，成立黑社会性质犯罪必须要同时具体四大要件：组织特征、经济特征、行为特征、危害性特征，所以从辩护角度来说，任何一个特征不具备，黑社会性质组织就不能成立。同时，如果涉案人又没有策划、指挥、参与相关犯罪的，不能以相关共犯论处。以下几种情形组织者、领导者不应当承担罪责。

1.成员为了私人恩怨、个人利益而非公司利益实施的行为。刑法贯彻的是罪责自负原则，公司成员为了私人恩怨、个人利益实施的侵害他人人身权利、生命权利的行为，如果处罚的罪名是故意杀人罪、故意伤害罪（伤害致人死亡），经查实确与维护和扩大组织势力、实力、影响、经济基础无任何关联，亦不是按照组织惯例、纪律、活动规约而实施，则应作为组织成员个人的违法犯罪活动处理。

2.成员超出公司意志、利益实施的过限行为。比如在某涉黑犯罪中，公司的组织者、领导者王某要求手下员工去“教训一下”竞争对手李某，给李某一个警告，不得携带凶器，并要求手下不得将李某弄成伤残、重伤、死亡等严重后果。但其手下张三、李四并没有按照领导者的意思去操办，认为“教训一下”李某达不到预期效果，两人于是携带尖刀将李某刺伤，李某因失血过多而死亡。王某知道情况后，立马将手下张三、李四开除，并积极赔偿李某家属相关索赔费用。此案中，张三、李四为了公司利益而将李某刺死触犯故意伤害罪或故意杀人罪的行为，王某是否要承担组织者、领导者的责任？如果根据刑法的主客观相统一原则，张三、李四的行为属于实行过限（故意伤害致死或者故意杀人行为），王某对两人的实行过限行为不承担刑事责任，应由两人自行承担罪责。

3.非公司员工实施的行为、且与公司利益无关。这个比较好理解。首先，实施侵害他人人身权利、生命权利的人非公司员工；其次，实施侵害的行为人不是为了公司利益，也不是受公司或公司组织者、领导者的请托或雇佣。换言之，其犯罪行为与公司及公司领导者、组织者无关。

综上，根据我们的办案经验及相关案例，可以从以下方面去区分组织犯罪和成员个人犯罪：

第一、是否由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施。组织、领导者是黑社会性质组织的发起者、创建者，或者在组织中实际处于领导地位，对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子，由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的犯罪行为，都应认定为组织犯罪。

第二、是否基于组织意志实施。黑社会性质组织的犯罪行为应体现组织意志，受组织意志的制约。也就是说，组织成员实施的犯罪行为是得到了组织者、领导者认可或者默许的，抑或是按照组织的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施的犯罪活动。

第三、是否为了组织利益实施。实施犯罪活动的目的是为犯罪组织谋取利益，而不是为了追求个人利益或其他个人目的。对于组织成员为了组织利益而实施的犯罪，并不要求组织者、领导者知情。如组织成员为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威而实施的违法犯罪活动。反之，如果是组织成员仅仅为了个人利益，在组织意志之外单独实施的违法犯罪活动，组织、领导者并不知情，则不应认定为该黑社会性质组织实施的犯罪活动，而应认定为组织成员个人犯罪。

当然，在具体案件里面，需要结合刑法的主客观相统一原则，综合区分判断是组织犯罪还是个人犯罪。

（注：文中部分观点参考了陈兴良教授专著《共同犯罪论》（第四版））