当回避申请遭遇当庭驳回

云南红河州中院的涉黑案是我迄今为止开过的刑事案件中最纠结的案件。若从去年年底的庭前会议算起，庭审已经持续近一年；从今年 8 月中旬正式开庭算起，已经两个多月；但除去休庭时间，其实断断续续只开了不到二十天。因为中间各种程序动议屡次休庭，屡次复庭，再休庭。这不，我今天凌晨两点多抵达红河，刚开了两个多小时庭，再次宣布休庭。便秘式开庭，似乎成了常态。我预计此庭可开到年底。

而最近印象最深的是两件事。一是被告人陈某因毛立新律师未到（法院安排的时间冲突），为确保两位律师同时到庭时开庭，故意解除了另一位律师李春光的委托，此后再重新委托李春光律师时不被法院允许。李律师至今仍在维权中。二是前天庭审中，我提出的对公诉人的回避申请，被法院当庭驳回。就申请事项是否属于当庭驳回范围，存在争议。

此前我们也提出过对公诉人的回避。因为出庭公诉人并非全部来自红河州人民检察院的检察官，而是从各区县院抽调。按照全国人大法工委的解释和最高人民检察院的通知，调任必须经过同级人大常委会任命，于是在我们的强烈要求下，部分出庭公诉人被主动降为检察官助理。但没过多久，鉴于他们对新通知的理解，这些助理又重新升格为公诉人。这种操作也是闻所未闻。

我对公诉人的回避申请，发生在申请法官回避之后。因为合议庭一位法官在微信群中对律师出言“多行不义必自毙”，导致律师集体抗议，几位律师同时申请该法官回避。该申请被驳回后，我们想申请复议，没想到复议申请还没提交，《驳回复议申请》的书面告知就已经盖着院章就已经送达我们。这种未卜先知、提前堵死救济途径的操作也是闻所未闻。

接着，因为排非问题，公诉人完全无视诸多被告人当庭提出的遭受刑讯逼供、变相肉刑及各种威逼利诱等不正当取证方式，建议法庭不排除非法证据。合议庭既不告知是否存在被告人所述的不公正待遇是否存在，又不告知拒绝排除非法证据的理由，直接采纳了公诉人建议。我认为公诉人彻底丧失了法律监督者应有的客观公正立场，再次提出回避。审判长当庭驳回。

根据刑事诉讼法及司法解释的规定，检察人员的回避，应当由检察长决定，除非申请不属于《刑事诉讼法》中所规定的回避情形的，合议庭才能当庭驳回。问题是，什么算不属于《刑事诉讼法》中所规定的回避情形的？我们申请检法人员回避的法条依据分别是《刑事诉讼法》第二十九条第四项即检察人员与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的，以及刑诉法司法解释第二十八条第六项的“有其他不正当行为，可能影响公正审判的”。于是，问题变成了怎么理解“其他关系”和“其他不正当行为”。

合议庭认为，这里的“其他关系”还是近亲属、利害关系等等，但如果这样，还规定这个兜底条款干什么？我们认为，这个“关系”应当可以延伸为控告人和被控告人的关系，即检法人员没有秉持客观公正立场，被告人及其辩护人可以提出控告，此时被控告人与案件结果就有了利害关系。但这样一来，法院又担心回避申请被滥用，所以干脆一刀切地把此种情形排除在《刑事诉讼法》规定的回避理由之外，这样就可以直接使用当庭驳回条款。但如果合议庭成员已经对被告人及其辩护人有着强烈的偏见，直言“多行不义必自毙”，那怎么会不影响公正审判呢？这都不是“不正当行为”，什么算是？院长没有看到复议申请就直接驳回复议，公正性又何在呢？我申请院长回避，仍遭遇到了审判长的当庭驳回。

此时，“当庭驳回”成了一个破除万恶回避申请的利器。只要审判长不想考虑回避申请，想强行推进开庭，就可以当庭驳回一切申请，理由就是不属于《刑事诉讼法》中所规定的回避情形，而且没有救济途径。是否属于《刑事诉讼法》中所规定的回避情形，解释权又在审判长手里。死循环。极端的情形就变成了，凡是回避申请，都可以当庭驳回不得复议，回避制度形同虚设。本来，刑事诉讼法规定了，审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。但一旦审判长祭出“当庭驳回”大杀器，这一些都没用了，救济途径也被彻底堵死。

程序正义在中国的刑事司法中，是一种可有可无的理念，一切都得服务于实体，而实体的处理可能不是合议庭决定的，由审委会、上级法院甚至背后的政法委所决定。这样一来，“认认真真走过场”将不断上演，关于管辖异议、非法证据排除、回避等等的程序动议，就算提出来，几乎也都遭合议庭一票否决，救济渠道完全没有。我们内蒙古乌兰察布案件、山西吕梁案件开庭效果那么好，结果却差强人意，四川绵阳曾建斌案热热闹闹开了六七十天，估计结果也不乐观。因为我们看得到的程序和背后实体的处理是完全剥离的，你们演你们的，但生杀予夺大权可能掌握在根本没有参与庭审的一班人手里。表面上的控辩对抗，实质上会变成辩审对抗。可审者不判，判者不审啊。这也是为什么我在红河州中院院长未见复议申请就提前出驳回复议申请时说的：“你们连基本表面功夫，装装样子都不愿意了吗？”

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