倒卖境外的充值卡，为什么会涉嫌非法经营罪？

作者：

曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

导语：单用途的预付卡充值卡，在法律上的定义，属于一种可以兑换货物或服务的预付凭证。而我国《外汇管理条例》在外汇的定义上将支付凭证和支付工具包含，境外充值卡因此在法律意义上属于的外汇，倒卖境外充值卡涉嫌外汇类非法经营罪。

案例：张三使用人民币收购了一批境外商店的充值卡，比如苹果店铺充值卡，然后以人民币价格出售，后张三被警方以涉嫌非法经营罪刑事拘留。

问题一：张三为什么会涉嫌非法经营罪？

单用途预付卡，是指由商业企业发行，只在本企业或同一品牌连锁商业企业购买商品、服务的单用途预付卡，比如某些超市的购物卡，或者一些海外电商/消费品平台的充值卡，比如苹果电子产品商店，亚马逊平台，游戏平台steam等平台的充值卡。

根据最高检2017年《关于互联网金融犯罪的相关会议纪要》，无合法许可和资质发行多用途预付卡，会涉嫌非法经营罪，实际案例中，一般定性为非法从事支付结算业务。而单用途预付卡，则不受此限制，根据《单用途预付卡管理条例》，是否有发行资质是行政违法违规的问题。根据笔者的检索，目前暂无将发行或交易单用途预付卡认定为非法经营罪的刑事判决，大多定罪判决是以单用途预付卡之名行虚开发票或非法吸收公众存款之事。

但是近期此种充值类的新型非法经营罪案件频发，从目前公开信息可以看出，该类收卡-售卡业务被指控构成非法经营罪的原因。

近期媒体报道的相关充值卡业务涉嫌犯罪的案件，多是进行苹果充值卡/steam游戏充值卡的相关交易。可以判断，境外充值卡涉嫌犯罪的案件并不是该充值卡是属于多用途卡还是单用途卡的问题，即并非因为发行预付卡而被认定为非法经营罪，而是交易相关充值卡，被认定为非法经营。

问题二：会涉嫌那一类非法经营罪？

根据目前的实践观点，在境内倒卖倒卖国外的单用用途预付卡，涉嫌的非法经营罪类型，为非法买卖外汇类非法经营罪。

这种观点的基础，在于办案机关将该种充值卡认定为一种外币的支付凭证，属于外汇的一种。

比如境外游戏平台steam的充值卡，或者科技消费品企业苹果公司发行的充值卡，从性质上看，都属于一种单用途预付卡，但是该类卡由于是用于境外的商业平台消费充值，因此卡内预存的金额一般都是以外汇比如美金进行计价。

而且该类卡虽然是单用途，但是消费者受众广，存在转让-变现的空间，因此不仅具有支付消费的功能，还在消费者群体中，形成了一个成熟广阔的二手交易市场，因此也具有持卡交易变现的可能性。可以这么理解，本来该种境外充值卡是用于兑换商品或服务的，用于生产经营，国家也鼓励此种为消费者提供便捷的生产经营方式，鼓励充值卡发挥其消费功能。但如果大规模将其与人民币进行置换，并形成市场，那此种情形下，充值卡便丧失了支付消费的功能，变现功能成为主导，同时由于此种外国充值卡内金额是美金，如果将其认定为外汇，其与人民币置换的过程就应当受到我国相关外汇规范的管控。

本案中，一旦该类预付凭证被认定为外汇，张三就属于使用人民币购买外汇，然后将外汇出售，即属于一种倒买倒卖外汇，以营利为目的的非法经营罪行为。

问题三：境外商店的充值卡，属于预付凭证，算不算外汇？

对于外汇的定义，有观点认为，外汇只能是货币，基于人民币是由中国人民银行发行的法定货币，该种观点认为外汇只能是境外某国或地区的中央政府发行的法定货币。

实际上，根据《外汇管理条例》第三条中，所谓的外汇，是指以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产：

（一）外币现钞，包括纸币、铸币；

（二）外币支付凭证或者支付工具，包括票据、银行存款凭证、银行卡等；

（三）外币有价证券，包括债券、股票等；

（四）特别提款权；

（五）其他外汇资产。

由以上条文中的第二点，外汇包括外币支付凭证或支付工具。单用途预付卡的性质，在2019年《《单用途商业预付卡管理办法(试行)》中，被定性为一种预付凭证，而境外使用的储值卡，比如苹果或者steam平台的充值卡，其面值一般是可用于单用途消费的外汇金额，比如500美元一张，使用该卡，就可以直接在境外平台消费购买商品，因此，该类卡就属于一种可以用于国际清偿的支付工具，符合《外汇管理条例》中外汇的定义，能够被定性为外汇。

当然，该类案件目前还属于新类型的外汇类案件，关于其定性，争议也颇多。比如是否能够直接把该类外汇预付凭证认定为一种支付工具？还是应当认定为虚拟商品？

问题四：收购境外充值卡后将其用于购买商品，是否还构成非法买卖外汇？

该类案件中，有专门的人群，并不从事这类充值卡的倒卖，而是收购该类充值卡，收购者获得充值卡后，用于真实的采购，比如购买的苹果充值卡用于在苹果的商店购买手机电脑等电子产品，此时该类收购者的角色，就和外汇类刑事案件中的客户类似，即非法从非官方渠道购买外汇（境外充值卡），然后将外汇用于真实的境外消费或者经营投入。

这类收购者并没有将收购的充值卡出售，因此其行为不能算作倒买倒卖外汇，也无法倒卖外汇中获利，其真实将该充值卡用于兑换商品或服务，发挥的是充值卡的消费功能。

在实践中，上述角色类似于地下钱庄的换汇客户，绝大多数都是以证人身份配合调查，如将该类人员定性为非法经营罪，则会产生较大的争议。

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