北京
为从根源上治理电信网络诈骗，2022年国家出台《中华人民共和国反电信网络诈骗法》，公安部门持续推行“全民反诈”APP，全面开展防范电信诈骗的普法宣讲，不断加大电信网络诈骗犯罪打击力度，使得电信网络诈骗案件上升势头得到部分遏制。
值得警惕的是，当前各地海关频频查获境外电话卡走私案件，走私境外电话卡数量动辄数千张。而在淘宝等电商平台上，境外电话卡也在公开进行售卖。
与我国电话卡实名制管理不同，境外电话卡多数不需要实名认证。境外电话卡泛滥，不仅会便利电信网络诈骗犯罪，增加犯罪打击难度，而且还会被利用逃避电信监管，从事危害网络安全和国家安全的违法犯罪行为。
我国目前缺乏境外电话卡监管制度，无法有效应对境外电话卡走私、销售泛滥的现状。
一、境外电话卡走私、销售刑事打击难
1.无法认定走私犯罪，海关往往只能没收了事。
走私类犯罪分为三类，第一类是走私特定物品罪（如武器、弹药、假币、贵重金属等）；
第二类是走私国家禁止进出口的货物、物品罪，该类犯罪客体限定为国家《禁止进口货物目录》中的货物；
第三类是走私普通货物、物品罪。
目前境外电话卡既非法律明确规定可以构成走私犯罪的第一类特定物品，也未纳入第二类犯罪的《禁止进口货物目录》。
如果作为第三类普通货物，依照现行法律偷逃应缴税额在十万元以上才能构成犯罪，而境外电话卡本身往往是免费的，也就是说没有具体价格和应缴税额，也难以认定构成犯罪。各地海关在查获后，往往只能依据《中华人民共和国海关法》的规定，认定其没有如实申报货物，对电话卡没收处理，对于走私行为人而言这没有任何威慑力。
2.无法认定非法经营犯罪。
非法经营罪的行为方式有：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。我国现行法律规定未就境外电话卡的销售业务设定任何行政许可要求，也没有具体的法律对销售境外电话卡作出限制，无法认定其构成非法经营罪，甚至无法认定其构成行政违法。
3.帮助信息网络犯罪活动罪（“帮信罪”）认定难。
明知他人利用信息网络实施犯罪而出售境外电话卡，为他人实施犯罪提供便利的可能涉嫌构成帮信罪，构成帮信罪，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。司法实践中，确实有销售境外电话卡被认定构成帮信罪的案例。但是此种定罪的前提，是其帮助的犯罪案件能被破获，而且相关卡号能够锁定是由其销售，并且其存在帮助犯罪的故意。很多销售境外电话卡的卖家往往打着便利境外旅游的旗号进行销售，要想认定其有为犯罪行为提供便利的主观故意，难度也很大。帮信罪显然不是治理境外电话卡非法销售的理想选择。
二、境外电话卡销售缺乏行政监管规范
2019年，内地通过CEPA协议准许港澳地区符合条件的电信运营商及其代理商在内地销售港澳地区移动电话卡。但是内地行业监管部门没有制定销售香港、澳门电话卡的监管要求。对于哪些港澳地区电信运营商及代理商可以在内地销售，监管部门未公示，社会公众也无从查询和知晓。
对于其他地区和国家的电话卡，目前没有明确的放开政策，但是我们却在淘宝等网络平台看到诸多销售境外电话卡的商家。也就是说，对于境外电话卡销售的行政管理目前基本处于“放任”的状态。
北京雷腾律师事务所 / 滕立章 李艳玲
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