德国刑法学：从传统到现代

《德国刑法学：从传统到现代》为埃里克·希尔根多夫（Eric Hilgendorf）教授在15年时间内发表的各种论文的汇总，其中囊括了对刑法基础理论问题以及各种总论、分论问题的研究，翻看目录时会发现内容涉及刑法哲学、行法教义学、互联网与计算机刑法、医事刑法等。乍看起来没有清晰的脉络，令人摸不着头绪，但正如陈兴良教授在序言中所讲，这本书的“杂”并非杂乱无章的“杂”，而是丰富多彩的“杂”，本书并不是大家最熟悉的体系化的教科书式的刑法学知识，而是前沿性的刑法知识，阅读本书有利于把握德国刑法学的研究动态以及从中发现中德刑法学的不同之处。笔者以目录为线索，分六部分向大家介绍本书的重点与特色。

一、刑法哲学

（一）横向上的德国刑法哲学

刑法哲学部分介绍德国刑法学的基础研究问题，其中的论文从纵横两方面考察德国刑法学的发展脉络与阐述个人观点，一方面在横向上对刑法学进行研究，如《“人之形象”与法》探究什么是“人之形象”？不同的形象在对于法的意义不尽相同，而希尔根多夫教授的关注点并不在内容上对特定的形象进行条分缕析，而是主要关注方法论层面上的设问，以此为基础，探索人之形象在当下医学和生物技术问题中所具有的意义。主要在两个领域进行“人之形象”的分析，第一个领域是在基督教领域，在德国的生物技术引发的政治辩论中，许多人都诉诸“基督教的人之形象”，但基督教在历史发展中有不同的人类学和政治立场，且发展许多支系，因此在基督教中，尽管有许多共同的结构要素，但还是可能包容不同的人之形象，所以于生物技术引发的政治争论而言，基督教形象提供的帮助并不大。

在法学上人之形象具有以下特征：（1）法律中的人之形象的首要特征是其明显的不确定性；（2）《德国基本法》中人之形象的第二个特征是它不仅仅包含描述性要素，还包含规范性要素，因此也常常被用作评级的标准和工具；（3）“法律中的人之形象”有两个维度：第一维度上人之形象包含人类学上的预设，这些预设是立法的基础，第二维度来自对既有规范的抽象，从实定法中抽离出背后的人之形象（4）该形象在宗教方面是基本中立的，它仅限于“真切存在的事物”，而不涉及地狱或人在宇宙中的地位。上述提及的法学上的“人之形象”也会受到冲击，如神经生物学家Benjamin Libet 在20世纪80年代早期发现，在任何一个自觉行为作出之前，大脑都会产生一个所谓的准备电位，换言之，在受意志掌控并被感知为自由的行为作出之前，大脑已经提前运作了。那么“意志自由”是否依然存在？这与法学休戚相关，若无意志自由，那么刑罚的意义是什么？而希尔根多夫教授绕过了意志自由是否终结的问题，转而探讨大脑的新成果与传统刑法中人之形象的关系问题。依据主流观点，刑罚的意义在于预防犯罪行为，意即刑罚一方面能够使犯罪分子不再犯罪，另一方面通过对犯罪人判处刑罚，使社会其他人不敢犯罪，满足以上两个目的，便体现刑罚存在的价值。如此理解预防功能无需依赖关于意志自由的任何形而上学层面的争论不休的前提预设。因此神经学家关于刑法意义的命题在很大程度上也就失去了相关性。最终得出结论，人之形象随着科学与时代的进步会相应变迁，因此作为具有法律约束力之标准的人之形象应当谨慎适用，对于人之形象的标准，应当诉诸宪法上的基本权利。[1]

（二）纵向上的德国刑法哲学

另一方面在纵向上对刑法学进行研究，如在《1975-2005年德国刑法发展之考察》中，分析了德国刑法的发展趋势及德国刑法面临的新挑战。首先，在1975年刑法总论的改革生效之后，德国刑法改革的重点就转移到分论上面，在这段时期刑法改革的浪潮中，首先进行改变的领域是终止妊娠法、打击恐怖主义、经济犯罪、针对环境的犯罪行为、性刑法和有组织犯罪。1998年第6部《刑法改革法》对刑法规定进行大量和广安的修改。

1975-2005年这段期间德国刑法发展具有以下趋势与特色：（1）日趋精细而内容丰富的规范化，如《刑法典》第261条（洗钱）中一再扩展的犯罪行为系列；（2）不精确的法律，许多法律也会采取规范的概念或者引入其他不确定的用语，这给法律适用留下相当大的裁量空间；（3）非犯罪化，主要是受20世纪60年代末、70年代初时代精神的影响，非犯罪化成为一种呼声，不过事实上只在少许范围内出现了真正的非犯罪化；（4）新犯罪化和重刑化，非犯罪化的影响甚微，但在某些领域，犯罪化的趋势涌现出来，包括暴力色情（特别是儿童色情）的性刑法领域、环境刑法和经济刑法领域；（5）犯罪的前置化，犯罪化不仅在新增犯罪罪名上，同时也体现在犯罪前置化上，首先是设立抽象危险犯，以及增加未遂的可罚性上；（6）面向未来的刑事立法，这也是德国刑事立法的一大特色，即试图抢在技术发展之前就确定某些行为方式的可罚性，哪怕在进行立法时发现，这种行为方式从技术上而言是完全不可实现的，如1991年的《胚胎保护法》；（7）作为社会塑造手段的刑法和最后手段原则；（8）以结果为导向，现代刑法抛弃了对刑罚目的的传统理解，转而诉诸考虑立法和刑事判决中的实践结果，不过希尔根多夫教授认为这种趋势是好的，它实质上是视角的转变，带来了启蒙运动一来刑法的人性化；（9）日常政治的重要性，日常政治在立法进程中的影响远甚于从前。虐待儿童、环境灾害或者经济活动中有伤风化的行为等引人注目的事件经常导致对刑事立法的吁求，而立法者也乐于通过表达使刑法严厉化的意愿，朝着对自己有利的方向操控民意；（10）政治流派和刑法过度，事实上，几乎所有的政治流派都更加倾向于犯罪化而不是非犯，1871年的《刑法典》在当下比任何时候都要庞大；（11）作为反向调控手段的机会原则，即对于轻微和中等程度的犯罪，目前广泛通过终止诉讼程序的方式中在一定程度上纠正正扩张的犯罪化趋势；（12）被害人导向，传统观点认为刑法是指向行为人的，国家刑法的前提是排除被害人及其家庭施加刑罚的地位，但近年来刑事政策给予被害人更多关注。（13）再天主教化的趋势，1975年以来的刑法修改主要反映了当时议会中政治多数的意愿，符合民主原则，不过，在保护未出生的生命方面，联邦宪法法院力排众议，贯彻大基督教会，特别是天主教会的观点，在生物刑法问题上，现在自称“进步的”政治流派所持的部分立场恰好和天主教会如出一辙；（14）刑罚目的以及刑法和其他法领域的关系，在本文研究的时间里，刑罚目的由特殊预防转为积极的一般预防占据主导地位，与其他的法领域相关，刑法的立场也通过一般预防的定位发生了变化。它明显地想警察法、行政法、社会法和损害赔偿法靠拢，而且这些资源融合为没有鲜明轮廓和清晰指导原则的“安全法”；（15）刑法和犯罪学，起初，犯罪学对刑法的作用微乎其微，而最近决策者的态度似乎有所改变，由联邦内政部和司法部委托撰写的2001年出版的《第一次定期安全性报告》标志这一个里程碑。

通过1975年以来的德国刑法的发展概况，可以看出两个大的发展趋势，一方面是经由新犯罪化和刑罚严厉化而进行的刑法扩张，另一方面是通过去除明确和有约束力的规则而出现的刑法灵活化，这种刑法的灵活化在确定法律后果等方面也顺应了当前的国际发展趋势。[2]

二、刑法教义学

（一）刑法教义学之优缺点

刑法学的核心一直是刑法教义学或刑法理论，主要是指以体系构成为目的，对刑法规定以及其中的构成要件特征所进行的概念性分析。德国的刑法教义学在全球范围内都具有极大影响力，今天不仅西班牙和拉丁美洲受到了德国刑法模式的影响，而且土耳其也接受了德国模式，并且开始将其思想向中亚传播，德国刑法在东亚范围的传播路径是从日本到韩国再到中国的传播。

德国刑法教义学能有如此广泛与深远的影响力，这与其本身的优势是分不开的。

首先，德国刑法中的犯罪构成体系是一个卓有成效、具有结构性的刑法理论，排除了任意性，并且使得一个受规则引导的刑法适用成为可能。通过这个方式，刑法适用是可预见的并且也是可审核的，肆意的排除使得法律的适用者，尤其是法官，受到立法者意志的约束，从中可以看出刑法适用与法治国之间的特殊联系。

其次，这种刑法理论使行为人对自己的行为具有刑法上的可预见性，保证作为法臣伏者的公民原则上能够预见法庭判决并据此调整他们的行为举止。

最后，这种刑法理论能够保护公民在遭受侵犯时的法益，及保护公民免受刑事追诉机关的非正当侵犯。

上述的优点——以一定方法为导向，因此在排除国家任意性条件下具有可预见性与可审核的刑法适用，法律适用者受到立法者意志的严格约束，通过明确的方法保障刑法的预防作用，同时保护公民免受不公正刑罚的侵害——正是大陆法系，特别是德国刑法理论之所以受到世界众多国家青睐的魅力所在。

不过德国刑法理论所取得的成功也丝毫不能掩盖今日德国刑法学说所面临的，要与之抗争的诸多问题，具体可分为内外两部分：内部问题之一是在某些教义学问题上，对细枝末节的过分分析几近荒唐；内部问题之二是不能明确区分实践性问题与法律教义学问题以及适当地去解决它们，这点在德国刑法学应对跨学科性问题时，如涉及现代医学、互联网或者金融风暴领域尤为明显；内部问题之三是公众和政治家经常不能领会它的核心思想，其中之一的原因是德国刑法理论比较晦涩难懂，入门门槛高。外部问题是是否应当推动德国刑法的欧洲化，毕竟一方面德国出现了越来越多的跨国犯罪问题，另一方面迄今为止欧洲刑法的民主合法性还未得到确立，因为欧洲层面上的刑法发展主要是由欧洲各国的行政当局推动的。[3]

（二）刑法的体系构成

德语体系一词源自希腊语“Systema”，其含义等同于德语单“Zusammenstellung”（动词“zusammenstellen”的名词化，意即把······组装、合成在一起）。然而人们所寄希望的科学体系通常不仅仅是简单拼接：一个科学体系最好应将现有知识整合为一个具有逻辑结构的统一整体。德国刑法学界习惯于对不同种类的体系进行区分，第一个重要区分是将体系分为内部体系和外部体系。一个内部体系是以一个对象范围的实质结构为基础，外部体系主要用于演示目的并且停留在“表面”，外部体系常常以内部体系为导向，就像刑法分则按照相关法益来安排那样。第二种区分是开放体系与封闭体系。在开放体系中，其所包含的元素是可变更及可补充的，而一个封闭体系正好相反。对于法学而言，由于其认识领域始终处于不断变动之中，所以基本上只会考虑开放体系。第三个区分是僵化体系和灵活体系，其背后凸显的观念是：在一个灵活体系中，若干体系元素的缺乏可以通过其他体系元素得以补强，刑法由于自身的高度形式化，因此很少考虑概述中所谓的“灵活”体系。

德国有关刑法体系建构的现代讨论通常要追溯到恩斯特·贝林（Ernst Beling），他在1906年将犯罪划分为构成要件符合性、违法性以及罪责。弗兰茨·冯·李斯特（Franz von Liszt）在他1881年出版的第1版《德国刑法教科书》中采用了这种古典犯罪构成，冯·李斯特和贝林通常被称为“自然主义者”，因为他们具有以下观念：一定的法律范畴，如因果性，在一定程度上已经被自然预先给定，因此法学不能对其进行修正。上述概念被称为“古典”概念，后来的“新古典学派”对犯罪构成的理解以法学概念构成的“规范性”著称。体系设计的这种历史发展常常有其内在逻辑，它以特别的方式突出之后的体系优于之前的体系，然而，这无意低估了体系及构造设计中的所存在的重大的历史偶然性。事实上，18世纪以来理论上提出许多完全不同的划分及体系建议，尽管彼此之间存在诸多细节差异，但是许多构造提议的内容上基本是相同的，至于它们是否获得认可，似乎常常更多地取决于科学史的偶然，而不是它们的逻辑优越性。目前理论上普遍认为，刑法的目的在于防止特别重要的法益遭受侵害。

刑法体系具有多种功能：（1）每一种体系论都会产生一种相应的制度。一个采纳体系以及一个体系呈现或者至少能够以一个体系呈现的法律体系显示了固定的结构元素，而这些元素的作用在于引导，从而可以轻易地将新问题在体系中定位，这就是法学体系论的制度功能；（2）法学体系具有综合功能。一种法学体系将其中所包含的相关元素联结成一个整体，就会产生所谓的综合影响，不过这种体系是否依据逻辑规则或者其他观点组成则并不重要；（3）体系化是科学理论得以形成的重要前提。法学理论中所包含的结构元素相互间具有一定关联。一种（实践性的）与理论无关的、又相互间并无关联的单一判决组成的法学知识累计至多是一种“胚胎阶段”的科学，是无法与法学体系相比较的；（4）体系对于法学家而言是一种重要的协助。他们在体系内不仅可以对新的问题进行定位并对他们之间的体系关联加以说明，而且法学体系也可以在寻找问题的解决方式时提供帮助。将法学中的疑难问题在标准体系中进行准确定位能够发现特定的解决途径，这些解决方案的有效性，已经在该体系中其他问题的解决上得到了证明；（5）具有固定体系元素的法律部门更容易讲授，相反，则必须熟记单一结论或法庭判决；（6）体系化使法律适用更加容易。在受法治国约束的大陆法系的法律体系中，法律适用者受到特定体系的约束，并且必须将其判决进行体系性解释；（7）约束或排除恣意。通过法律体系的适用让法律适用者（如行政官员、法官）的决定或者判决是直观的、可预测的及可审核的；（8）法学体系具有批判功能。一个法律判决受到特定体系的约束，并因此变得直观与可审核，就可以轻易地对其进行批判，因为固定的若干体系元素已经预先确定了这个判决的结构；（9）体现价值取向。一个犯罪论体系最终体现了特定的社会及政治价值，而这些价值通过犯罪论体系适用于一切领域，如苏联的“社会危害性”。[4]

三、互联网与计算机算法

（一）信息法的任务

在过去的几十年中，计算机与网络逐渐深入人们的日常生活，与互联网相关的刑法领域也出现大量的专著、教科书和杂志。对于其中的技术是否应当受到约束有两种不同的看法：有少数学者认为技术发展不需要任何调控，相反，似乎是顺其自然的，而希尔根多夫教授认为这种观点忽视了国家自始至终对技术发展的监控和指导，因此，干预和控制才是面对互联网信息技术的常态，调控技术的发展是应当与必然的。问题是如何调控技术的发展？调控技术的发展并不通过决定性的个别现象，而是依据已建立的规范的秩序基础，而这些规范的秩序基础又是通过法律和社会道德建立起来的，换言之，调控技术的发展需要以法律和道德为依托的规范秩序基础。上文表明调控技术的发展需要法律与道德，但众所周知，这二者并不相同，如针对某些技术评价，法律与道德可能会指引不同的方向：符合法律的行为是被评价为不法的行为，相反，这些行为可能是符合道德的。同样是否认第三帝国时期屠杀犹太人的行为，在英美法系国家仅被视为道德上有伤风化的行为，但在德国可能会受到刑罚处罚。

在此背景下，现代信息法的任务是什么呢？第一个任务是新技术的发展要符合有效的法律，在这个过程中，我们试图把握和理解重要的新的法律问题，对其进行分析，并且以现有生效的法律为基础对这些问题进行解答，换言之，信息法为判例和法律适用机关遇到新的问题而做好准备。第二个任务是使得技术发展的参与人站在法律的一边：研究、发展、制造以及设立标志都要符合法律的规定，我们称为“技术指导”，这是因为这些人更容易将其行为的规范暗示隐藏起来，他们是法律风险的引导者，也是法律风险预防的前锋，关键在于能否将他们拉入法律的“阵营”。第三个任务是政治指导，现在的刑事政策领域试图对多数的、平民主义的要求让步，如大众媒体上报道特定案件的丑闻后，往往紧随其后的就是对立法者的强烈呼吁，这种呼吁使得新技术和计算机容易面临刑法过度规制的风险。因此当政治指导法律教义化以及政治指导法律政策化时，更要注意对法律教义化和法律政策化正当性根据的说明。[5]

（二）网络发展与法律之间的矛盾分析

网络发展使许多新的行为方式成为可能，有些极端不当或有害的行为方式符合刑法构成要件，除此之外，部分行为方式处于社会危害和刑事犯罪之间的灰色地带，其中包括“垃圾邮件”“网络钓鱼”及各种形式的“网络骚扰”。对这些灰色地带属于单纯的社会危害行为还是犯罪行为的界定是刑事法立法和计算机立法方面一开始就面对的问题。此外，计算机刑法能否独立存在？在讨论这个问题时，首先要了解计算机刑法所依托的网络，网络自身具有一些特性：（1）网络发表的普遍性；（2）网络发表的极速性；（3）内容的永久性（信息一旦被放到网络上，大部分信息内容很快就被复制并以各种形式储存起来。）；（4）网络的特殊交叉文化性；（5）巨大的技术统一性以及网络与我们日常生活的充分融合。总之，网络侵入我们的生活，使其与我们的生活和工作对象相融合，在这种背景下，计算机刑法的单独存在的权利是值得质疑的。

与网络结合的大量新的行为方式中部分被归入具有社会危害性甚至是犯罪的行为。齐白（Sieber）教授提出，德国刑法和刑事诉讼法需要进行很大的改革，因此，下文对实体法中涉及到的重点进行讨论，分析其有无改革的必要性。

1、信息技术制度和数据保护方面的改革，齐白教授建议有关机密保护的德国刑法规定，应当对信息技术制度的完整性和可操作性进行更好地系统化，并且在刑法典中某一章节统一规定。但希尔根多夫教授认为，从狭义上来说，需要通过刑法规定来进行调整或系统化的计算机和网络刑法问题主要还是传统的犯罪，如窝藏罪（包括窝藏数据）领域及网络中的侮辱和诽谤。而新的犯罪指控也可以通过对个人权利法益的审查来实现，例如还没有规定的通过个别私营大型公司的平台储存个人数据。希尔根多夫教授认为社会公民对于惩罚犯罪的需要并不能成为新犯罪化的正当化事由，在对网络刑法的批判思考中，也应当注意到非犯罪化的可能性。

2、新的法益是指什么？齐白教授反复提及到“新的无形利益”和新的“无形法律对象”，但他的表述并不能令人清楚，对其齐白教授提及的内容，可以想到的也许是计算机系统的机密性和完整的法益，这是德国联邦宪法法院在2008年关于在线检索的判决中提出的。其他情况下，大多数的计算机或者网络犯罪都是针对传统法益的，只是侵害的种类和方法是新的而已。例如，违反数据保护的犯罪行为的法益是个人权利的保护，知识产权犯罪的法益是个人智力财产。

3、供应商应受惩罚性。提供网络访问的访问提供者的刑事可罚性有所争议，根据《德国远程媒体法》第8条第1款，访问提供者对非法的内容原则上是不承担责任的。然而，《德国远程媒体法》第7条第2款第2项规定，根据一般法律规定，用户有清除或关闭使用信息的责任，因此《德国远程媒体法》第8-10条不承担责任的服务商也不例外，这些规定并没有改变。这就意味着如果其明知某个用户在网络上储存非法的内容却不清除时，原则上访问提供者也可受到刑事处罚。当然仅仅适用于其他的可罚性要求都符合时（特别是处于担保人位置时）。

4、主权冲突与跨文化视角。在德国看来没有问题的一个出版物，可能在美国就令人感到惊讶，而在中东或者阿拉伯世界就可能已经是一个犯罪行为。相反，某些行为（如否认大屠杀）仅仅在德国是可受到刑事处罚的，在其他国家（特别是盎格鲁-撒克逊国家）是不被反对的。

5、程序相关的方面。希尔根多夫教授基本赞成齐白的主张，支持针对源数据通信监控创设一个特别的规范（可替代现有《德国刑事诉讼法》第100条a），一个将搜查作为开放性措施的立法解释，一个针对数据的独立的证据责任规则，为数据传输和大量备用数据建立特殊的证明责任，为计算机数据和电子终端设备解码和破解安全防护制定特别的规定，以及暂时的截留数据设置简易程序。但有些改革值得注意，对于刑事诉讼法的局部修理不能通过为计算机附加特殊规定而使得问题复杂化，而应当通过对刑事诉讼法更新的同时争取兼顾系统化和一致性。只有这样才能使得德国刑事诉讼法与国际上相比没有在倒退。[6]

四、医事刑法

在医事刑法中以“生物主义”为例进行介绍。“生物主义”应当是指：将生物学的解释范式和所属的术语不加批判的转移到其他学科，尤其是社会科学和人文科学当中。一个典型的生物主义思潮的例子是社会达尔文主义。生物主义的论证往往清晰有力并且充满诱惑，然而，正如本文将指出的一样，生物主义蕴含着方法论上的重大危险，这是一种还原论的思维模式，包含着自然主义的谬论，且违背了科学上的价值无涉原则。在本篇论文中，希尔根多夫教授将讨论限于这种当前主要被否定的生物主义思潮，且仅仅选取生物主义的一个特定发展脉络，以便使得生物主义所存在的问题和危险能够更加清晰的凸显出来。

（一）生物主义的歧途

生物主义的历史。生物主义在德国近代史上有许多表现，例如达尔文主义、优生运动、《授权毁灭不值得生存的生命》、纳粹法律思想中的生物主义和纳粹政权在生物主义掩饰下对病人和残疾人的杀戮等。可以说，生物主义在德国近代史上方方面面都有体现。本文以达尔文主义、纳粹政权在生物主义掩饰下对病人和残疾人的杀戮为例进行分析：

1、达尔文主义。达尔文在代表作《物种起源》一书中指出，动物界通过适应环境和自然选择而进化。同时，在书中指出，这种进化论也适用于人类及其历史。按照达尔文的观点，大自然的演化总是需要生命对其环境具有更大的适应性，而适应性更好的生命形式战胜适应性较差的得以存续。由此概述的进化思想已经被证明是非常富有成效的研究范式，在目前的自然科学中基本不再受到怀疑。对于试图将早期的进化论应用到社会和法律问题当中的社会达尔文主义而言，则另当别论。现在和“社会达尔文主义”这个概念紧密联系的是“生存竞争”的社会生活观念，即只有最有能力的人才能够而且应该成功，因为他们拥有“强者的权利”。由此勾勒出的世界观以不同的形式出现，在美国是强化的经济自由主义（经济的生存竞争），在英国是关于帝国主义的合法化。

起初，德国的法学在很大程度上并未受到社会达尔文主义思想的影响，然而随着法律实证主义居于统治地位，其将法学家的工作限制在体系化的规范解释和应用上，在法律工作中掺入个人的政治评价，这不是法学家的任务。社会达尔文主义倾向在大约19世纪末的犯罪学中表现得更为明显，例如，在“社会法学派”的领军人物弗兰茨·冯·李斯特（Franz von Liszt）那里。他试图从历史的进化中确定未来的进化趋势，并提出了一个可视为“自然主义谬论”[7]之典型的主张：“我认为应该存在之物，只能从存在之物中衍生出来······。只有已知被知晓的进化趋势才能给予我们关于应存之物的启发；我们人类的目的只是阻碍或促进独立于人类意志的进化过程。每一个清晰思考的进化论的支持者都一定会形成这个结论。”

2、纳粹政权在生物主义掩饰下对病人和残疾人的杀戮。大约从1939年起，纳粹的优生学延伸到了系统化的毁灭“不值得生存的生命”，即大规模地杀戮病人和残疾者。最恐怖的场景是在德国的集中营中，特别是奥斯威辛集中营，在那里，约瑟夫·门格勒（Josef Mengele）对囚犯进行极其残酷的医学研究和手术，甚至在没有任何麻醉的情况下，对人进行活体解剖。对于纳粹政权及其臆想的“不值得生存的人”进行史无前例的杀戮，我们可以将其合法化的主要论点总结为三点：其一，从经济的角度看，“毁灭不值得生存的生命”可以让社会摆脱累赘；其二，有关“种族研究”和优生学上的生物主义根据。由于以文明的方式阻断自然的选择机制，德意志民族的遗传健康似乎受到了威胁。需要用新的手段抵制令人担忧的生物衰退，即退化；其三，经济的和生物的根据都可能源自对“不同的”人的深度畏惧，例如，含有异常身体特征的外国人或重度残疾人，这种抵触情绪遍及整个人类史，可以作为其人类学上的根据。

（二）生物主义在方法论上的问题和危险

1、还原论。在社会学和法律中，生物主义解释模式的核心问题就是还原论，即将复杂的社会或规范的问题还原到生物学的解释范式中。虽然不能否定所有的还原论，但是在社会科学中，生物学的解释方法必须面对的问题是，他们是否能完全理解对每一个领域而言重要的观点，语言、道德和宗教这样的文化因素属于人类共同体的特色，而在纯粹生物学的背景下，对他们进行分析，至今仍几乎没有说服力。像“自然选择”和“适者生存”这样的标语，对于动植物界而言并无差别，但将这种粗略的模式应用到人类共同体中，并尽可能地把“种族”视为进化载体，没有知识上的价值，它不是科学，而是意识形态。

2、自然主义的谬论。从事实中得不出规范或者价值，同样的，在逻辑上从规范或价值中显然推导不出事实。自然主义谬论自大卫·休谟（David Hume）以来就在哲学文献中一再受到批判。这意味着从自然事实存在的基本规律中根本得不出这样的结论，即这些规律性在道德上是“好的”或“坏的”，大自然是道德无涉的，他并不关心我们的价值。所以我们不能从自然中存在的自然选择的事实，推导出以某种方式选择“更好的适应者”或“强者”在道德上就是必要的或者“好的”，也不能说妨碍或者阻止自然选择就是不道德的或者“坏的”。

3、违背价值无涉原则。[8]有专家打着自己所应想出来的严谨科学方法的旗号，在讨论中掺入个人的政治或道德观念及个人的“世界观”，而参与讨论者并没有予以驳斥，甚至没有注意到这一点，他们似乎从来没有发现自己违背了科学中的价值无涉原则。例如优生学的创始人弗朗西斯·高尔顿意图培养最有才能的人，而这些人的特征和维多利亚时代的理想形象惊奇的相似，高尔顿混淆了事实和规范之间的界限。[9]

五、经济刑法

在经济刑法中以刑法合规为例进行介绍。在探讨刑法合规之前存在一个问题，即对“合规”这一概念的理解。从字面意义来看，“合规”意味着对某种特定规则的遵守，如医疗的、经济的、伦理的和法律的规则的遵守。“刑事合规性”意味着对刑法规范，尤其是一国现行法中所包含的命令规范和禁止规范的遵守。因此对于刑事合规性的要求是不证自明的。在专业文献中，对“刑事合规性”这一概念的理解更为狭义。其中一个代表性的观点：将其理解为“所有必要的和允许的，避免企业职员因业务相关行为承担刑事责任的措施”。

（一）“合规性”措施的内容

在希尔根多夫教授看来，合规这一命题根本的创新性与决定性之处部分在于视角的转变，早期刑法的研究主要是针对过去的案例，及依据法律艺术的规则对已经发生的案件进行刑法上的“加工”，而对合规措施的拓展研究则是朝向未来的：它是今后为避免刑事违法和刑事责任的措施。当然，这个切入点对于企业法务人员和合同设计者来说，没有什么新鲜的，但对于传统上以刑事法官为模型而培养出来的刑法学者而言，在刑事合规这个范畴中则需要根本上转变其视角，换言之，刑事合规性不应理解为不违反现行刑法，而是通过刑事合规使行为人的行为不违反将来刑法，即是在未来为避免刑事违法和刑事责任而采取的措施。

值得注意的是，也不能将刑事合规理解为宽泛地采取各种措施，以最大限度地减少或根本上排除刑事可罚性的风险，因为这类措施的范围十分广泛，不仅包括通过阐释与教育使人们对刑法规范有所认识，而且涵盖了设置告密者、内部调查，以及其他组织内部的惩罚违反合规规范的行为而设置的各种制裁机制。这些措施构成了超越刑法之上，或在刑法之外的另一制裁领域。在此可以确定的是，刑事合规这个命题在可预见的将来无论是对司法实践，还是刑罚理论都构成一大挑战。因为刑事合规中所指的规范依然具有一定模糊性，法律人在认定行为是否合规时要依据上位法进行检验，而非一个预先的合规语境中。

合规性的措施具有一定意义：当宪法规范的内容并不十分清晰或不完全与社会道德相吻合的时候，例如，许多德国食品刑法法规制定得就不十分清晰，就连专业人士也很难搞明白，非法律人士就更不知所云了。这类规则需要进行翻译，就此而言，合规措施有助于使内容并不清晰的刑法规范实现事实上的有效性。

（二）问题

人们不应该忽视这样一个事实——对“刑法合规性”这一主题新的热情也会造成问题，问题共分为以下四个方面：

第一、当刑法合规性的措施被用于通过向公民阐明规范内容的方式来拯救失败的规范表述时，那么就会产生这样的危险，即立法机关在制定附属刑法时，在措辞上会比以前更不审慎，很有可能出现的情况是合规性措施因其难以被理解，不仅没有帮助刑法命令获得事实上的有效性，而且导致自身成为一个违宪的规范，因为合规性措施要给出必要的确定性。那么这样一种机制是否符合宪法，特别是符合宪法性政策的目的。

第二，如果人们将合规理解为对可能存在的刑事可罚性的预防措施，则从字面上来看，这也可能包含各种掩盖犯罪行为的各种形式，从寻找刑法中的“漏洞”到各种混淆或掩盖行为。在经济刑法中，这种操作手段已经被轻易的投入使用了，在希尔根多夫教授看来，这一问题还没有得到充分的讨论。

第三，实践中的合规也可以被理解成一种用来逃避德国刑法界限而采取另一个标准模糊的“合规”规则体系的方法，有的人认为，这将导致一种亲美国法的规则模式和法律风格，如果想要消除这样的误解，还需要进行大量的解释工作和语言上更高的清晰度，特别是在德国刑法中包含了那些刑法合规的问题上，即刑法合规与德国刑法规定了一致性。

第四，公诉机关似乎越来越期待有关组织，尤其是企业对刑法相关的异常状况进行尽可能的内部（前期）调查，并以递交出一份尽可能翔实的调查报告来结案。涉案企业在这种期待下，无论是否愿意，都无法避免公开的入户搜查和其他形式的调查，通过这种入户搜查的调查，证据很容易被损坏，而且它规避了法治国对被告人的权利的保障，并以及其有问题的方式将刑事追诉私人化了。

（三）结论

从对刑法合规性的现有讨论中，至少可以得出以下几点结论？

其一，如果将“合规性规则”理解为所有用来消除或者至少是减轻刑罚风险的措施，这样的话，合规性措施的数量是无限的。具体而言，包括了不同阶段的各种措施，如像职员传授规范的内容、风险分析、传授各种避免规范破坏的策略、在企业内部建构一个能够防止犯罪的组织结构、继续教育措施、建立匿名举报机制、设置监督企业内部腐败问题的职员和负责一般性合规事物的职员、聘请外部监事等。为了在实践中能够找到适合的合规性措施，最好能够建立全面的措施目录，以便能够在各种具体情况下选择恰当的措施。

其二，选择哪种合规性措施则是合目的性的问题，对于这一问题的回答包括了取决于组织的形式、要避免的风险的形式以及人们准备付出的成本代价。在不同国家及文化背景中，每一种合规性措施的意义也会不尽相同。那些在德国和欧洲其他国家适用的措施，在东亚也许会取得相反的效果。这种对于合目的性的关注，是除了朝向未来性以外合规性措施的所具有的另一个与传统司法个案工作不同的实质特征。

其三，除了按照法律部门来划分合规性措施外，也应当按照其所适用的领域来划分，如“研究发展方面的合规性措施”“建造业的合规”“广告和获取订单的合规”“销售的合规”等。这样一来，就可以提高合规性研究的实践性。这里要再次说明的是，工作和研究领域的“合规”要依赖跨学科的能力，因此经济学在这里扮演的角色要比以往更加重要。

其四，合规性措施能够更有效地被适用在控制员工明显有误的行为上，在新的情况下，由行为所导致的责任风险很难预计，也很难通过合规性措施来加以控制。应当考虑包括组织内部的一般性注意规范以及对一般道德规范的扩展。

总而言之，希尔根多夫教授认为，一方面，“合规”主题总体上来说已经在实践中产生的实质性的成果，他不仅是一个毫无实践相关性的“噱头”。另一方面，刑法研究对于腐败问题的处理，也清晰地展示在刑法上“合规”这一问题上尚有许多概念有待阐明，其适用范围也有待进一步明确。[10]

六、比较刑法

（一）德国当今刑法比较的现状

一个孤立的民族国家刑法不太可能存在于全球化世界之中，因此促成与其他刑法体系的交流，阐明各自特点并缓和其中有可能冲突的部分是十分有意义的。涉外刑法适用法与刑法比较肩负这项使命，二者的不同之处在于：涉外刑法适用法体现在刑法适用层面，而刑法比较则从刑法原理及法律政策层面履行这项使命。

目前的比较法主要在民法领域（包括经济法领域）进行，在公法及刑法领域也进行着比较工作。在公法领域主要是比较宪法，这种比较近似于政治制度比较及文化上的比较。刑法领域也具有悠久的法律比较思维，此传统可以追溯到德国刑法学的奠基人——费尔巴哈，费尔巴哈穷尽一生，致力于撰写一部描述全部民族与时代法律的《全球法律史》，只可惜他最终没有能够完成。另外还有从事刑法比较研究的著名学者约瑟夫·科勒（Josef Kohler）及弗兰茨·冯·李斯特（Franz von Liszt）、古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）等。而在当代，从事刑法比较研究的著名学者当数汉斯·海因里希·耶塞克（Hans Heinrich Jescheck），他在1955年出版的著作《刑法比较的发展、任务以及方法》直到今天还被视为德国刑法比较的理论基础，他撰写的大型教科书《德国刑法总论》中蕴含了大量丰富的法律比较内容，这在全球看来也无人可望其项背。但是这些大量令人印象深刻的研究成果并不能掩盖一个事实——德国刑法比较整体上存在不足，与民法相比还缺乏单独的刑法比较教科书，不过好消息是一些德国大学已经开始在法学教育中将法律比较予以制度化，如维尔兹堡大学的跨专业研究项目“全球化体系和跨文化交际的能力”已经具有相当规模，该项目试图让学生在学习之余掌握同“外国人”交际的基本能力，并对外国法律文化具备一个明确的认识。

（二）刑法比较的任务

1、学习外国经验。外国的经验可以帮助我们更好地了解自己，接触外国刑法可以使自己认识到本国的法律并不是凭空而来，而是历史长期发展及特定文化因素交互的结果，而这种特定文化因素根本就不适用于地球的其他国家，通过这种方式可以对许多法学家直到今天还具有的某种民族狭隘性进行反思与修正，在将本国法律与别国法律进行比较的过程中，文化敏锐性也随之提升，尤其是在像刑法那样与各自国家文化紧密相联的法律领域。

2、满足经济需求。了解外国法律制度可以有机会在外国市场上站稳脚跟，赢得当地客户的青睐，订立合同并提升产品在当地的销售额。刑法恰恰反映了各自文化所蕴含的道德规范，因为在所有文化中，刑法与道德的联系都十分紧密。刑法制裁那些特别严重地触犯各自国家道德规范的违法行为。随着世界经济日益全球化，全新的国际刑法已经成为热门问题，如经济刑法中的金融市场刑法或者反腐败与反洗钱的国际刑法规定。

3、进行学术交流。马克思·莱茵施泰恩（Max Rheinstein）对于法律比较的定义依然具有权威性：“法律比较是将法律作为普遍的文化现象，对其中的社会生活规律进行经验性研究的科学”。虽然德国具有较悠久的比较传统，但迄今为止也没有表现出向其他法律文化学习的热情，德国刑法学在很长时间内被视为世界刑法学的中心，今日的“德国刑法学联合会”仍是世界上最有影响力的刑法学者联合会之一，日本和韩国于20世纪初也采取了德国刑法模式，向德国学习。然而，德国同日本和韩国这两个国家的学术交流，是单方面的信息大量地从德国涌向东亚，却没有来自东亚的反馈信息。

4、满足法律创造或法律技艺的需要。如果一个人已经对外国法律的特性足够敏锐，他就会清楚地认识到普遍规律以及相关的作用因素，并且能够符合实际情况地考虑可能出现的经济性观点，并能就新的刑法规则给予超出本国法律适用范围的建议，这就是所谓的法律创造或法律技艺的需要。如《海牙国际刑事法院规约》，只有在其起草者非常熟悉各种法律及其他参予协商的法律人员的思维模式时才能得以制定出来，如果不具备法律比较的敏锐性，那么协会就会不欢而散。

（三）刑法比较的方法

尽管对不同法律及法律体系进行比较显得日益重要，但对于应采取何种方法进行比较却尚不存在共识。因此，希尔根多夫教授仅简要地介绍三个极具代表性的观点。

1、依据汉斯·海因里希·耶塞克的说法，刑法比较研究的方法论可分为四个阶段：第一阶段是本国的教育学及刑事政策立场构成了比较的基础，将二者作为研究假设及联系点；第二个阶段是“对外国法进行诠释”。这个阶段在很大程度上要符合对本国法所采用的研究方法，因此除法律文本外，还要考虑到学说及习惯法；真正的法律比较开始于第三个阶段，即“对材料进行系统地整理及阐述”，这就涉及到通过系统的比较制定出一个对特定规制问题的解决方案；第四个阶段，是指对于已找到的初步解决办法从法律政策角度进行评估。

2、瓦尔特·佩龙（Walter Perron）认为刑法比较同刑法的国际协调密不可分。他在1996年美因茨大学的就职报告中突出强调这种协调所需要的三要件：首先要找出作为出发点的事实在哪些方面大体相符，也就是说，刑法间的相互协调是可行的及有意义的，而不是在哪方面则可以继续保持国家或者地区的特别规则。不同的经济、社会、文化以及地理情况，同样会产生不同的人类共同生活规及在违反规则时不同的制裁需要；其次在于所涉的国家法律适用人员对于公平的普遍观念在本质上是一致的；最后所有与这种统一化相关的国家应该大体确认各自刑法体系的功能关联，并且逐步地使其相互协调。

3、乌尔里希·齐白（Ulrich Sieber）近期试图系统地展现刑法比较方法论，齐白将其分为七个方法，这些方法之间相互补充，互不矛盾，今日对于在刑法比较领域成功完成一项研究缺一不可。第一，普世性刑法比较。考虑全部法律体系或者至少从中选择一个典型。因此，齐白认为在较大型的组织单位或者网络中，刑法比较才具有可行性；第二，功能性刑法比较。比较的关联点不是一个法学概念或法律制度，而是一个特定的事实问题：进行比较的是所有在解决这个问题时具有相应功能的法律（刑法）规定；第三，体系性刑法比较。大量相关的刑事、非刑事和非法律的规定往往只有在各自所处的整体法律体系中被予以理解，因此需要对所收集的大量材料进行系统化的分析和评估；第四，结构性刑法比较。对法律问题的解答和法律体系不能够单单在条文规定层面进行确定和理解，也必须将现实层面包含进去；第五，案例式比较。不仅要系统及抽象地将规则及它们之间的关系进行比较，还要对“具体的案件类别与案例个例”进行比较，这是法律规则的实用结果；第六，“价值比较性”与“价值评价性”刑法比较。这种方法意味着在现有诸多的解决方案中寻求一个“更好的”解决方案，但希尔根多夫教授认为可否将这种方法视为一个科学的法律比较要素是有待商榷的；第七，使用计算机技术进行刑法比较。传统的方法对材料及源自上述方法的结果的处理与提取显得捉襟见肘，取而代之的应该是由计算机技术支持的数据掌握及数据提取的新方法。

（四）观点展望

在研究了耶塞克、佩隆及齐白的相关提议后，就会明显感觉他们通通信奉功能主义方法进行的刑法规范比较。今日大多数德国及美国的主要法律比较学者对功能主义基本态度是相同的。但希尔根多夫教授认为，在法律比较中认可功能主义的出发点并不意味着方法论上争论的结束，而是开始。就比较法律而言，可以以耶塞克、佩隆及齐白权威性的阐述作为出发点及定位点，将它们所提及的观点与方法向以下三个方向发展：

第一，将法律比较的视野向法学以外的范围扩展，并始终将法律理解为文化的组成。如果将法律理解为一种文化现象，则在进行比较研究时必须要审视不同的文化背景，这就涉及到一个国家的社会、道德，宗教及历史等。此外还要了解并接受关于跨文化比较问题的文化学方法讨论，特别是在人类学，社会心理学及实践哲学等学科内，蕴含着不同种类的关于文化比较及可比性问题的文献资料，法律比较可从这些文献资料中受益。

第二，法律比较所涉及的另一个方法的扩展，事关科学论或逻辑观点。这就涉及到法律比较逻辑，事先需要回答以下问题：“比较”意味着什么？这种要解释说明的工作与其他基础科学工作，如“观察”“衡量”或“使用体系”相比有何区别？上述问题必须要在一个“法律比较科学论”的范围内对这些及其他问题进行探讨和解释。

第三，法律比较研究涉及到更加积极地包容其他文化并且与之协作。因为仅在欧美范围内从事法律比较工作的时代已经过去了，或许今天不再是东亚学习欧洲及美国的经验，而是刚好相反，美国与欧洲在学习东亚的经验。

总而言之，法律比较在目前显得日益重要，这不仅针对基础研究，也是基于各国刑法体系所需要的相互协调与统一。[11]

作者 | 张文雅，苏州大学王健法学院2020级刑法学硕士研究生

注 释

[1] 参见[德]埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯等译，北京大学出版社2015年版第141-161页。

[2] 参见[德]埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯等译，北京大学出版社2015年版第23-36页。

[3] 参见[德]埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯等译，北京大学出版社2015年版第165-181页。

[4] 参见[德]埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯等译，北京大学出版社2015年版第183-195页。

[5] 参见[德]埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯等译，北京大学出版社2015年版第383-390页。

[6] 参见[德]埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯等译，北京大学出版社2015年版第373-378页。

[7] 自然主义的谬误在于它试图从事实陈述中推导出价值判断，而忽略了价值判断的伦理意义，换言之，价值判断不能从事实判断中得出。

[8] 价值无涉是指科学研究等工作不使用价值判断，只采用逻辑判断，即客观地说明“事实是什么”，“事物是如何变化的”。而高尔顿在设想理想形象时，从未考虑过理想形象的根据，意味着他并不善于区分规范与事实，而仅是将多数人事实上的感觉看作道德上有根据的或合理的。

[9] 参见[德]埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯等译，北京大学出版社2015年版第462-478页。

[10] 参见[德]埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯等译，北京大学出版社2015年版第503-509页。

[11] 参见[德]埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯等译，北京大学出版社2015年版第513-526页。

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