《法学》2023年第7期要目

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《法学》2023年第7期要目

1.党内法规制度建设的张力及反思

——法治化思维与政治性取向的区隔

魏磊杰（3）

2.法律的教化性

——从“法律信仰”论说开去

陈亚飞（16）

3.传统中国的异姓收养及其近代法律境遇

蔡晓荣（30）

4.授权改革试点应首先遵循法律保留原则

秦小建（45）

5.低龄未成年人刑事责任条款的司法适用

刘仁文（59）

6.论职务犯罪监察管辖权的配置

魏昌东（77）

7.票据无权代理与越权代理规制模式的反思与重构

曾大鹏（92）

8.破产程序中所有权保留卖方权利的法律性质

詹诗渊（105）

9.版权过滤机制的多元属性与本土生成

熊琦（121）

10.非正式制度如何转向正式制度

——由职权主义认罪协商的变革经验展开

吴思远（134）

11.论农业面源污染防治中碳汇制度的构建

冯帅（148）

12.《劳动法典》编纂中集体劳动法的体系与革新

肖竹（164）

13.数字经济领域“相关市场”界定的守正与变革

丁茂中（179）

1.党内法规制度建设的张力及反思

——法治化思维与政治性取向的区隔

作者：魏磊杰（厦门大学法学院）

内容提要：推动党内法规制度建设是党内治理法治化的必然要求。一整套严密的党内法规体系可有效应对科层化必然促发的先进性与代表性危机，在“党—群”与“党—政”两个基础关系维度确保党的人民性。欲达此目的，党内法规制度建设需要平衡法治化思维与政治性取向之间的张力：在制度框架建构的表层，需要依循国法思维完善党内法规；在制度导向设定的深层，依规治党与国法思维之间需要保持必要区隔。于此限度内，法治化并不具有先验的至上价值，努力将党的各项主张转化为高效合理的治理措施，并在治理实践中达致最大的政治效能应是当下及未来党内法规制度建设的目标。

关键词：党内法规制度建设；法治化思维；政治性导向；政治效能

2.法律的教化性

——从“法律信仰”论说开去

作者：陈亚飞（浙江省社会科学界联合会）

内容提要：20世纪90年代，随着伯尔曼著作中译本面世，“法律信仰”迅速成为我国法学界的热词，但进入21世纪后，“法律信仰”论遭到广泛的批评，被认为只是对于伯尔曼学说的简单附会。然而，相关批评忽视了蕴含在“法律信仰”论中的真理颗粒，即内在于我国法律传统，以及当代法律实践中的法律的教化性质。正是由于我国当代法律的教化特性，使马克思主义信仰、传统美德，以及现代法治精神能够有机地、辩证地统一，实现了从传统社会到现代社会的平稳转型，避免了西方法治现代化过程中因整全性价值秩序裂解导致的一系列恶果。“法律信仰”概念正是对我国相关历史传统，以及当代实践的自主性表达，是我国法学自主性话语体系发展过程的重要成果。

关键词：法律信仰；教化；社会主义核心价值观；法治现代化

3.传统中国的异姓收养及其近代法律境遇

作者：蔡晓荣（苏州大学王健法学院）

内容提要：“异姓不养”是传统中国调整收养关系的核心原则，但收养异姓甚至以异姓为嗣的现象在民间收养实践中并不鲜见。清末民初，在因袭立嗣旧制的前提下，立法和司法层面均表现出弛缓异姓收养之禁和扩张异姓养子权利的迹象。南京国民政府时期，《中华民国民法》摒弃宗祧继承，将异姓收养纳入合法收养的范畴。为弥合新法律与旧的收养秩序之紧张关系，最高司法机关亦借助系列判例和解释令对立嗣旧制予以适度包容，同时参酌民间异姓乞养习惯对养子之权利加以限制，实际上是将欧陆各国收养法例与传统中国的立嗣制度和异姓乞养习俗冶为一炉，从而成为中国近代亲属法转型过程中的一个成功范例。

关键词：“异姓不养”；立嗣；乞养异姓；收养法；收养秩序

4.授权改革试点应首先遵循法律保留原则

作者：秦小建（中南财经政法大学）

内容提要：授权改革试点的合宪性由法律保留、授权明确性和比例原则等多项原则共同支撑。其中，法律保留原则是前提和基础，授权明确性原则和比例原则应置于法律保留原则的支配之下。只有先根据法律保留原则来确定能否授权，才有下一步运用明确性原则或比例原则来调和授权给法制统一带来不利影响的空间。越过法律保留原则作出授权决定，势必因越权处置法律保留事项而产生合宪性问题，不仅有碍于法制统一，还损害民主正当价值。当前存在授权改革试点事项不受限制或简单照搬《立法法》第12条来确定禁止授权事项等认识误区，应从宪法保留、全国人大与全国人大常委会权限关系、绝对保留和相对保留三个递进层次，提炼授权改革试点受法律保留约束的三个规范要求。

关键词：授权改革试点；法律保留；法制统一；立法法

5.低龄未成年人刑事责任条款的司法适用

作者：刘仁文（中国社会科学院法学研究所、中国社会科学院大学法学院）

内容提要：《刑法修正案（十一）》有条件地将刑事责任年龄起点降低到十二周岁，如何妥当适用这一规定是当前司法实务中亟须解决的问题。为了平衡双向保护原则中社会保护和未成年人保护的关系，同时也为了使立法、司法保持逻辑自洽，采取“罪行+两个特定罪名说”解释“犯故意杀人、故意伤害罪”这一范围具有合理性。从当然解释的立场出发，采用“择一对应论”对“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”这一结果要件与前述的罪名范围排列组合成四种情形较为可取。通过重点考察低龄未成年人的犯罪动机、犯罪前科及悔罪表现、被害人的特殊性与人数、行为次数、犯罪地点以及在共同犯罪中的地位与作用等积极性因素，同时重视对其身心发育是否迟滞、其成长环境是否存在严重缺失并由此导致人格缺陷，被害人是否存在明显过错等消极性因素的考察，从而综合判断涉案低龄未成年人犯罪是否达到“情节恶劣”的要求。在向最高人民检察院报请核准追诉的程序上，应将与侦查机关同级的人民检察院作为启动报请机关；采用逐级上报、层层审核并最终由最高人民检察院来决定是否核准的方式；在报请核准期间，可以考虑将涉案低龄未成年人临时安置在看守所设立的专门区域；同时，应当允许涉案低龄未成年人在报请核准期间获得律师的有效帮助。

关键词：低龄未成年人犯罪追诉；罪名范围；犯罪结果；犯罪情节；核准程序

6.论职务犯罪监察管辖权的配置

作者：魏昌东（华东政法大学纪检监察学院）

内容提要：坚守监察法治主义导向，是确立监察委员会职务犯罪管辖权范围的首要根据，泛化职能管辖范围，既僭越监察权，造成犯罪治理主体职能关系的紊乱，又超越监察能力和比例原则的要求。明确监察管辖的能与不能，是科学建构监察职能管辖原则的前提与基础。“监察全覆盖”是对确立监察对象范围的要求，而非对职能管辖罪名范围选择的要求。监察职能管辖的确定，应当以监察权属性为本位、以监察能力为根据，确立有效管辖、直接管辖与间接管辖相结合的原则，以确保监察监督职能的充分行使。有必要将责任事故犯罪、侵权犯罪、职业犯罪，以及部分经济犯罪排除出职能管辖罪名的范围，确保监察权聚焦于腐败治理的“主责主业”。

关键词：监察权；监察全覆盖；职能管辖；监察范围

7.票据无权代理与越权代理规制模式的反思与重构

作者：曾大鹏（华东政法大学经济法学院）

内容提要：对票据无权代理与越权代理的规制，域外法主要存在二元模式和统一模式，而我国《票据法》第5条第2款采取新二元模式。但此三种规制模式均有一定的缺陷，相关学说调整亦有内在的逻辑障碍。在《民法典》视阈下，票据无权代理不应有狭义无权代理和越权代理之细分，宜将两者一体构造为票据表见代理，从新二元模式转型为新统一模式，由本人而非代理人承担票据责任。票据表见代理的解释论仍须扎根票据行为的要式性、文义性、独立性和无因性等基本原理，故而票据表见代理所保护的第三人仅限于直接相对人，票据表见代理可类推适用于为组织的票据无权代行、票据无权代表，但不得适用于或类推适用于票据伪造。

关键词：票据无权代理；票据越权代理；票据表见代理；民事代理

8.破产程序中所有权保留卖方权利的法律性质

作者：詹诗渊（重庆大学法学院）

内容提要：因《民法典》所有权保留买卖存在形式主义和功能主义两种解释路径，导致破产程序中卖方的权利性质模糊，继而造成《企业破产法》的修订困难。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》关于卖方破产取回权的规定难以在现行法体系下得到妥当解释，赋予卖方破产取回权也有违破产债权人平等化、财产变价最大化、融资市场效率化的价值理念。依不同学说解释简单的所有权保留，卖方在破产程序中的实际权利并无根本差别，但采所有权构造说须结合期待权制度，采信托理论须配套英美财产法上的“双重所有权”制度，唯依担保权构造说赋予卖方破产别除权更符合我国实证法规范与教义体系。延长的所有权保留、扩大的所有权保留、转让的所有权保留均仅具价款担保功能而无对价牵连功能，根据破产法尊重非破产法上权利的原则，卖方仅能享有破产别除权。因此，应修改《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》关于卖方破产取回权的规定，明确在卖方破产时，其破产管理人仅可对标的物执行担保，在买方破产时，卖方只享有破产别除权，从而实现破产制度与担保制度在功能主义解释立场下的统合。

关键词：所有权保留；担保功能主义；担保形式主义；破产取回权；破产别除权

9.版权过滤机制的多元属性与本土生成

作者：熊琦（华中科技大学法学院）

内容提要：版权过滤机制作为算法时代由网络服务提供者选择采用的一项制度，在我国更多地被视为网络服务提供者注意义务标准提升和必要措施范畴扩大的结果，进而导致对平台责任的探讨陷入“技术水平—责任水平”的循环比较。回顾互联网平台适用版权过滤机制的历史可知，过滤机制并非主动过滤义务，而是涵盖确权、授权和侵权治理三个方面内容的版权治理私立规则，旨在基于商业模式和传播技术的变化将交易成本在著作权人、网络服务提供者和网络用户三方之间灵活分配。因此，有必要在司法审判中认可和细化对“转授权”的合法性判断，保障网络服务提供者能够借助过滤机制创设新的大规模许可渠道。同时，应避免将算法过滤技术直接作为提高注意义务标准或扩张必要措施范畴的依据，以保障合理使用等规则的正常适用。

关键词：版权过滤；过滤义务；网络服务提供者；转授权；“避风港”规则

10.非正式制度如何转向正式制度

——由职权主义认罪协商的变革经验展开

作者：吴思远（华东政法大学刑事法学院、涉外法治研究院）

内容提要：非正式制度与正式制度之间的互动关系构成了职权主义认罪协商变革的基本特征。由于非正式制度对司法实践形成了一种持续的引导作用，相对于正式制度表现出自发性、延续性与非普遍性的特点，将会影响甚至阻碍制度变革的进程，并导致决定变革成效的因素更为复杂、多元。职权主义的构造与传统是阻碍认罪协商变革的深层原因。职权主义国家欠缺判例创制的传统，失去了一种缓冲风险与凝聚改革共识的手段；科层型权力构造则要求层级治理而强调“自上而下”的控制，制度变革难以自行完成，而更加依赖于改革者的行动逻辑，无形中弱化了改革的法治逻辑与法律要求。实现刑事司法制度的改革创新，从非正式制度转向正式制度不失为一条现实可行的变革路径，但应当注重变革基础以及与非正式制度相联系的意识认同，确保制度正式化的合理性与可持续性，实现“地方性知识”与“中央控制”的共存、互补，并正视利益相关者的参与及诉求。

关键词：刑事司法改革；地方试点；认罪协商；认罪认罚从宽；企业合规

11.论农业面源污染防治中碳汇制度的构建

作者：冯帅（四川大学法学院）

内容提要：推动减污、降碳协同增效是破除农业面源污染防治瓶颈的着力点。其中，碳汇制度因降碳效果明显而被寄予更多期望。在构建该制度时，宜基于温室气体排放与农业面源污染系统治理和面向农业面源污染防治的多元共治两项原则，从治理客体、治理主体两方面予以统筹，并清晰界定碳汇涵义、明确主体范围、规范权利设定（利益确认）、划定行动边界、设计救济措施。在此基础上，以“农业面源污染防治—固碳”和“农业面源污染防治—碳汇交易”两项子制度为外在呈现，引入自然固碳、技术固碳和碳汇市场等内容，通过制度解构、整合与互补，形成多层级的碳汇制度系统，以期全方位、多角度地提升农业碳减排空间，持续推进农业面源污染防治，促进农业的全面绿色转型。

关键词：碳汇制度；农业面源污染防治；“农业面源污染防治—固碳”制度；“农业面源污染防治—碳汇交易”制度

12.《劳动法典》编纂中集体劳动法的体系与革新

作者：肖竹（中国劳动关系学院法学院）

内容提要：《劳动法典》研究目前除关注宏观性议题外，亦应聚焦专编做体系布局与核心制度构成研究。编纂而非汇编的《劳动法典》宜采用部门“潘多克顿式”立法。集体劳动法的集体性、民主性、自治与规制的混合性等价值共性是决定其能否独立成编及其编章内容的法理基础，而该编的法典化亦受法典整体立法取向与立法规划的约束与影响。集体劳动法编的立法结构需对《工会法》与《劳动法典》的关系处理、集体合同的编章安排、民主管理制度与集体劳动法编的融合，以及集体争议处理规则的体例安排做重点回应。在未来劳动法“从属性”逻辑不断遭遇冲击的背景下，集体劳动法编亦需对相关特殊群体和用工关系在适用规则与调整内容上予以革新性规范。

关键词：《劳动法典》；集体劳动法；劳动法体系；劳动法律关系

13.数字经济领域“相关市场”界定的守正与变革

作者：丁茂中（上海政法学院）

内容提要：在数字经济领域，“相关市场”的界定是反垄断执法中的难点，关乎执法效果。针对理论和实践中存在的对数字经济领域“相关市场”界定的地位、维度、方法等争论，认为“相关市场”界定的地位问题：垄断协议案件和经营者集中案件原则上可以不界定相关市场，但滥用市场支配地位案件原则上需要界定相关市场。“相关市场”界定的维度问题：根据维度的选择必须遵循必要的最近原则，盈利来源、平台类型、注意力等不可作为独立的维度，但是它们应当成为商品维度的重要权衡因素。“相关市场”界定的方法问题：当所涉的具体情形存有可用的价格信息时，应当优先考虑SSNIP测试法；当所涉的具体情形没有可用的价格信息，但所涉的具体情形有关非价格的内容可以进行量化时，应当优先考虑SSNDQ测试法；当所涉的具体情形没有可用的价格信息，而且所涉的具体情形有关非价格的内容难以进行量化时，可考虑一般的定性分析方法。

关键词：数字经济；垄断规制；竞争评估；相关市场界定

《法学》是华东政法大学主办的中文法学类期刊，也是全国为数不多的法学理论类月刊，创刊于1956年。本刊已逐步形成“紧贴现实发展、冲击法学前沿、反对无病呻吟、彰显学理深度、论证严谨规范、文字清新易懂”的用稿特色。

责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 韩爽

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