股权回购协议中的对赌方破产后，投资人能否直接申报债权？

裁判要旨：与目标公司股东以回购股权的形式进行对赌的情况下，目标公司股东破产的，如果投资人尚未将股权过户给目标公司股东的，不能直接向目标公司股东的管理人申报债权。

河 北 省 高 级 人 民 法 院

民 事 判 决 书

（2017）冀民终8号

上诉人(原审原告)：成都元泓创新投资有限公司，住所地：四川省成都高新区天府大道北段1480号高新孵化园。

法定代表人：马仕兵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：易伶俐，北京观韬（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙卓，北京观韬中茂律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：保定天威集团有限公司，住所地：河北省保定市向阳北大街3688号。

诉讼代表人：保定天威集团有限公司破产管理人。

主要负责人：王强，该破产管理人组长。

委托诉讼代理人：张冬梅，河北三和时代律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵伟，河北三和时代律师事务所律师。

上诉人成都元泓创新投资有限公司（以下简称元泓公司）因与被上诉人保定天威集团有限公司（以下简称天威集团）普通破产债权确认纠纷一案，不服河北省保定市中级人民法院（2016）冀06民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人元泓公司委托诉讼代理人易伶俐、孙卓、被上诉人天威集团委托诉讼代理人张冬梅、赵伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

元泓公司上诉请求：1.请求撤销（2016）冀06民初106号民事判决，依法改判支持元泓公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由天威集团承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，本案并无适用《中华人民共和国破产法》（以下简称破产法）第18条解除权的前提条件及法定情形。1.本案不存在“债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”的情形。元泓公司已支付股权对价并将22名股东的股权登记在元泓公司名下，《股权转让协议》双方已经履行完毕。元泓公司在产权交易机构公开转让协议股权，《股东协议》元泓公司方亦履行完毕。加之，天威集团不履行回购义务，元泓公司根本无法转让股权。一审判决的“未履行协议内容”的认定，根本无法作为适用《破产法》第18条的依据；2.破产管理人从未通知元泓公司解除《股东协议》，也非在破产申请受理之日起二个月内“未通知”“未答复”，而是在元泓公司向其申报债权时，向元泓公司出具《债权登记回执表》，并多次电告并在《债权审查意见表》中明确答复元泓公司“《股东协议》第6.1条不构成股权回购协议，不确认债权”。无论怎样，破产管理人都未在两个月内明确合同是解除还是继续，依法已丧失行使解除权的权利。二、一审认定事实错误。1.错误认定《股东协议》的履行内容及存在“均未履行完毕的合同”的情形，人为割裂《股权转让协议》与《股东协议》的一体性。《股权转让协议》与《股东协议》系不可分割的一体协议，《股权转让协议》签订的前提是天威集团在《股东协议》中做出股权回购承诺。一审判决认定的元泓公司既没有将股权过户给天威集团，天威集团也未支付转让价格的内容，并非案涉《股东协议》的履行内容。《股东协议》约定的元泓公司的履行义务内容是在产权交易机构公开转让协议股权且元泓公司已全部履行完毕；2.错误认定破产管理人《关于成都元泓创新投资有限公司债权意义的答复意见》的答复时间，在破产管理人并未解除协议的意思表示下，违法认定协议解除。3.元泓公司以高额溢价26848.4万元受让22名自然人股东15793万元股份的方式投资天威新能源控股有限公司（以下简称天威新能源），并非基于市场公平价格，系基于天威集团作为大股东的股权回购承诺。一审未正确认定上述事实，割裂了《股权转让协议》与《股东协议》的整体性，导致国有资产的损失。4.一审判决忽略了元泓公司“确认破产债权”的诉请，在确认天威集团有股权回购义务后，错误解除合同，本案即使解除合同，依法元泓公司因合同解除产生的损害赔偿权亦应确认为破产债权。三、一审判决“应当主张《股东协议》解除后的权利”事实上并无执行的可能。《股权转让协议》与《股东协议》系不可分割的一体协议，仅解除《股东协议》而未解除《股权转让协议》客观上剥夺了元泓公司的救济途径，必然造成国有资产的巨大流失。

天威集团主要辩称：一、河北省保定市中级人民法院于2016年1月8日受理天威集团破产申请，在受理之日起二个月内，管理人并未通知上诉人履行《股东协议》，依据《破产法》第18条的规定，《股东协议》已经解除。二、《股东协议》6.1条只规定了天威集团的“参与义务”，而不是“回购义务”。天威集团不是确定的购买方，仅仅参与不是合同的相对人，也不负有购买义务。同时，《企业国有产权转让管理暂行办法》第十四条规定：“企业国有产权转让的应当采用公开转让的方式进行”，而《股东协议》6.1条约定天威集团以约定价格参与竞买上诉人转让的股权，因违反该规定而无效。

元泓公司向一审法院起诉请求：一、确认元泓公司享有天威集团破产财产债权；二、确认元泓公司破产债权申报金额为385,028,087.20元（截止2016年1月7日），其中本金268,481,000.00元，利息116,547,087.20元。三、案件受理费由天威集团承担。

一审法院认定事实：元泓公司成立于2007年10月，原名“成都工投工业创新投资有限公司”，2009年11月更名为“成都元泓创新投资有限公司”。2009年4月24日,天威新能源的22名股东与元泓公司签订了《股权转让协议》，根据该协议，天威新能源股东除天威集团外的22名个人及法人股东将其持有的天威新能源的共计15,793万元出资转让给元泓公司（元泓公司以26,848.1万元受让）。天威新能源注册资本为51,793万元，截止《股权转让协议》交割完成时，天威集团对天威新能源出资共计36,000万元，元泓公司出资共计15,793万元。

《股权转让协议》签订之后，元泓公司于2009年4月28日以股权受让的方式向天威新能源投资268,481,000.00元，获得15,793万元股权，持股比例为17.8%，股权转让交割日确定为2009年4月28日。

2009年4月24日，元泓公司与天威集团签订了《股东协议》，该协议第6.1条“股权回购”条款约定：“如天威新能源未能在本次股权转让交割日后5年内完成实现协议股权转换为可在国内外规范证券交易所中流通的股份，工投创新（元泓公司）有权按照国有产权转让的相关规定和程序，在国有资产监督机构认可的产权交易机构公开转让协议股权。天威集团承诺参与协议股权公开转让，并承诺以不低于本协议约定价格参与出价，该约定价格以下述‘回购价格’与‘回购时协议股权的评估结果’孰高的原则进行确定。回购价格按照以下方式计算：回购价格＝转让价款×（1+X×N）。其中，‘X’为人民银行公布的同期货款基准利率；以上‘同期’指自本次股权转让交割日起至工投创新挂牌转让之日的年度数,不满一年的按照实际天数除以365天的比例计算;‘N’指自本次股权转让交割日起至工投创新挂牌转让之日的年度数，不满一年的按照实际天数除以365天的比例计算”。

2015年11月16日，西南联合产权交易所出具《项目信息反馈函》，内容为：元泓公司通过该所对外公开挂牌转让的天威新能源17.8%股权项目，于2015年9月29日至2015年10月30日进行了第一次转让公告；于2015年11月2日至2015年11月13日发布延期公告，公告时间共计30个工作日。截至2015年11月13日17时，没有意向受让方正式报名参与受让。根据元泓公司提交的《产权转让信息发布申请书》，该项目已终止挂牌。

2015年7月30日，北京观韬（成都）律师事务所受元泓公司委托，向天威集团出具《律师函》，内容为：《股东协议》约定的股权回购日2014年4月28日早已到期，而天威新能源未能如约上市，且连年亏损，基本没有上市的可能性，已触发《股东协议》的回购条款。元泓公司就股权回购事宜曾多次书面函告知天威集团，督促天威集团回购，但均未做出任何答复。元泓公司按照《股东协议》的约定对天威新能源“一期投资”形成的17.8%股权挂牌公开转让，根据四川经卫会计事务所有限公司于2014年11月10日出具的审计报告以及《股东协议》的约定，本次公开挂牌转让的底价确定为363,523,274.00元。元泓公司将于2015年8月底在国有产权交易机构公开挂牌转让天威新能源“一期投资”形成的17.8%股权。天威集团应按照《股东协议》约定，以不低于协议约定价格参与出价，依约回购元泓公司所持17.8%股权。否则元泓公司将依法有权通过司法程序追究天威集团的法律责任。2015年10月19日，北京观韬（成都）律师事务所再次出具《律师函》，要求天威集团履行回购元泓公司所持17.8%的股权。

2015年10月27日，天威集团向元泓公司发出《关于回购天威新能源控股有限公司17.8%股权有关事宜的回函》载明，元泓公司委托北京观韬（成都）律师事务所邮寄送达的《律师函》已收悉。就《律师函》提及的，要求天威集团依照双方《股东协议》约定回购元泓公司持有的天威新能源17.8%股权事宜，经天威集团研究，回复如下：一、因天威集团已严重资不抵债，已向法院申请破产重整，无能力回购元泓公司出售的天威新能源17.8%的股权；二、就元泓公司所确定的天威新能源17.8%股权的挂牌价格，天威集团无法确认；三、希望元泓公司与天威集团共同致力于天威新能源重整事项推进，尽快实现天威新能源重整，以尽量减少双方的投资损失。

2016年3月14日，元泓公司向天威集团破产管理人申报债权，申请金额为386,938,347.91元。后经天威集团破产管理人审查认为，根据元泓公司提交的《股权协议》第6.1条的规定，是承诺参与元泓公司股权的公开转让事宜，该约定不应视为天威集团对元泓公司所述的股权回购具有合同购买义务，因此元泓公司要求天威集团支付回购款没有事实及法律依据，故不予认定。

对于天威集团破产管理人的认定，元泓公司提出异议，并于2016年3月20日向管理人提交了《破产债权认定异议书》，主张管理人的认定事实不清，条款理解有误。《股东协议》第6.1条约定依法、依约均构成天威集团的股权回购义务，提请破产管理人确认元泓公司申报的债权，依法维护元泓公司的合法权益。2016年3月21日，天威集团破产管理人向元泓公司出具了《关于成都元泓创新投资有限公司债权异议的答复意见》认为，《股东协议》6.1条的约定不应视为天威集团对元泓公司所述的股权具有合同购买义务。在天威集团破产重整案件受理前，天威集团曾向元泓公司表示无力回购，天威集团破产重整案件受理后，即使天威集团有合同回购义务，元泓公司与天威集团签订的《股东协议》也已经依法应予解除，元泓公司应当主张协议解除后的权利，而不应主张支付回购价款。因此，天威集团破产管理人维持原审查意见。

另查明，2016年1月8日，河北省保定市中级人民法院作出（2016）冀06破（预）7号民事裁定书，受理天威集团的重整申请。又于2016年1月26日作出（2016）冀06破7号指定破产管理人决定书，指定河北三和时代律师事务所和河北百盛律师事务所担任天威集团破产管理人。

根据当事人的诉辩主张,该院归纳本案的争议焦点为:一、《股东协议》是否合法有效；二、天威集团是否对元泓公司持有的天威新能源17.8%的股权具有回购义务；三、天威集团破产重整是否导致其股权回购义务的丧失。

一审法院认为，2009年4月24日,元泓公司作为投资者与天威集团及天威新能源的22名股东,分别签订了《股东协议》和《股权转让协议》，元泓公司出资26,848.1万元,溢价获得天威新能源15,793万元的股权,持股比例为17.8%。双方的上述行为反映了元泓公司与天威集团、天威新能源之间融资契约的要件，是各方当事人的真实意思表示，不损害天威集团、天威新能源及债权人的利益，不违反法律、行政法规的禁止性规定，《股东协议》合法有效。

在《股东协议》签订后，元泓公司于2009年4月28日履行了《股东协议》、《股权转让协议》全部付款义务。截止到2014年4月28日，本案的标的企业天威新能源未能在股权转让交割日后5年内完成实现协议股权转换为可在国内外规范证券交易所中流通的股份。据此，《股东协议》约定的天威集团回购元泓公司持有的17.8%股份的条件成就。元泓公司就股权回购事宜曾多次书面函告知天威集团，督促天威集团回购，并依约于2015年9月29日在西南联合产权交易所对外公开挂牌转让的天威新能源公司17.8%股权，天威集团未能依约履行股权回购义务，于2015年10月27日回函称“因天威集团已严重资不抵债，已向法院申请破产重整，无能力回购元泓公司出售的天威新能源17.8%的股权”。对于双方的上述行为，首先，《股东协议》6.1条约定“天威集团承诺参与协议股权公开转让，并承诺以不低于本协议约定价格参与出价，该约定价格以下述‘回购价格’与‘回购时协议股权的评估结果’孰高的原则进行确定。”，明确约定了天威集团的股权回购义务；其次，在《股东协议》第八条双方约定“本协议签署后，任何一方未能按本协议的规定履行其义务，或违反其做出的陈述与保证或承诺，则被视为违约”，即，明确约定了天威集团的承诺内容也为双方协议的约定内容；再次，天威集团在2015年10月27日的回函中表示其已严重资不抵债，无能力回购元泓公司出售的天威新能源17.8%的股权，即天威集团也认可其具有履行股权回购之约定义务。故，合同双方签订的《股东协议》6.1条为双方的股权回购条款，现回购条件已成就，天威集团对元泓公司持有的天威新能源17.8%的股权具有回购义务。

在天威集团进行破产程序后，管理人依据《中华人民共和国企业破产法》的规定履行法定职责，有权对元泓公司申报的债权进行审查。管理人并未对《股东协议》继续履行。《股东协议》中关于元泓公司将股权转让给天威集团的内容，元泓公司既未将股权转让过户给天威集团，天威集团也未支付转让价款。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。故在天威集团进入破产程序二个月后《股东协议》已经解除。元泓公司应当主张《股东协议》解除后的权利，其要求按照《股东协议》约定确认其债权金额，本院不予支持。综上，对于元泓公司要求确认其享有天威集团破产财产债权的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第一百三十七条、《破产法》第十八条、五十八条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款规定，判决：驳回元泓公司的诉讼请求。案件受理费1966860元由元泓公司承担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：本案主要的焦点是：1.《股东协议》与《股权转让协议》之间的关系，是否为不可分割的一体协议；2.《股东协议》6.1条约定的元泓公司和天威集团的履行内容，双方是否履行，该条款是否视为双方就买卖股权达成了合意；3.《股东协议》是否视为已经解除，本案一审判决适用法律是否适当。

关于第一个焦点问题。从两份合同的签订主体看，合同签订的主体不同，为元泓公司与不同主体之间签订，《股权转让协议》系元泓公司与天威新能源22名股东签订，《股东协议》系元泓公司与天威集团签订；从两份合同的内容看，合同约定的内容不同，《股权转让协议》是以股权买卖为合同内容，《股东协议》以股东权利义务为主要合同内容，故无法认定《股东协议》与《股权转让协议》之间具有同一性。两份合同是分别独立的合同，元泓公司主张两份合同为不可分割的一体协议的上诉理由不能成立，本院不予采信。

关于第二个焦点问题。依据《股东协议》6.1条款约定，元泓公司的履行内容为公开转让股权，天威集团的履行内容为参与出价。按通常的理解，参与出价方只是受让方之一，不是唯一的受让方。说明双方签订《股东协议》时股权的转让方为元泓公司，但股权的受让方尚未确定。买卖合同的成立，卖方和买方都必须确定。一方不确定，仅有卖方确定而买方不确定，就不能认定买卖关系的成立，故6.1条款不能视为双方就股权买卖达成了合意。换言之，该6.1条款的内容应解释双方协商，元泓公司为确保在产权交易机构对外公开挂牌转让股权时，天威集团参与出价，即向元泓公司发出要约而已。

在元泓公司在产权交易机构公开转让协议股权时，因没有意向受让方正式报名参与受让的情况下，即使推定此后双方股权买卖成立，天威集团成为转让股权的受让方。但依据股权买卖合同履行的特征：应当是一方交付股权，另一方支付对价。即元泓公司交付股权，天威集团的支付股权转让款。本案中元泓公司即没有将股权过户给对方，天威集团也未支付转让价款，均没有履行股权买卖应履行的义务，据此天威集团是可以解除双方之间的股权买卖关系的。本案元泓公司通过22名股东签订《股权转让协议》后，按照合同约定支付了股权转让款，22名股东将其持有的股权转让到元泓公司名下，《股权转让协议》履行完毕。但《股权转让协议》与《股东协议》为各自独立的合同，《股权转让协议》履行完毕并不能等同于《股东协议》也履行完毕。《股权转让协议》是《股东协议》签订的基础，《股权转让协议》如果不履行，元泓公司无法成为目标公司的股东。其不能成为股东，《股东协议》势必不能得到履行。但《股权转让协议》履行了，却不能得出《股东协议》必然履行的结论。

关于第三个焦点问题。《破产法》第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。由于本案《股东协议》元泓公司一方已经履行了该协议6.1条款约定的公开转让股权义务，而另一方天威集团却履行参与出价的义务，不属于双方均为履行完毕的合同，故不适用《破产法》第十八条的规定。天威集团不能依据该条款，主张《股东协议》解除或者视为解除，一审判决以《破产法》第十八条的规定认为《股东协议》已经解除属适用法律不当，应予纠正。

由于双方签订的《股东协议》中股权买卖的条款不成立，即使《股东协议》签订后双方股权买卖又达成了合意，但元泓公司没有向天威集团过户股权，天威集团也未支付转让价款。故元泓公司要求确认其享有天威集团破产财产债权385,028,087.20元的请求，本院不予支持。综上，一审判决适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，依法应予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1966860元，由成都元泓创新投资有限公司负担。本判决为终审判决。

来源 | 破易云