专业文章 | 股权质押与股权让与担保在实务中的区别

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在公司法理论中我们将股权质押又称为股权质权，是指出质人以其所有股权作为质押标的物而设立的质押；股权让与担保是债务人为保证偿还借款与债权人做出的将债务人的股权转让之债权人名下，待债务人履行清偿义务后，债权人将股权返还债务人，也称之为流质性让与担保。（在让与担保中又可以分为先让与担保和后让与担保）。

股权质押属民法典中的典型性担保，股权让与担保则属于非典型担保，两者在公司股权担保方面具有不同的特点。在实务中如何运用这两种担保需要甄别不同公司形式和公司架构中股权担保的具体情况分别适用，以期取得不同的法律效果。

股权质押在《民法典》四百四十三条规定，股权质押包括出质人和质押人，是以基金份额、股权出质的，质权自办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后，不得转让，出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应该向质权人清偿债务或者提存。典型的担保如抵押、质押、留置等均是通过设定债权人对担保物的担保物权（抵押、质押、留置）保证债权人的债权得以实现，作为担保物权的他物权或者限制物权，为“定限性”权利，属于让与担保设定人对担保物的所有权。

非典型担保中的让与担保、所有权保留等，让与担保设定人主要是以财产权利（特别是以所有权）作为担保，债权人对担保物权享有的的不再是依附于所有权的他物权，而往往是效力远远优于他物权的自物权也就是所有权，从这个意义来讲，非典型担保的实行效力是强于典型担保的。股权质押的特点与让与担保的区别：

一、股权质押只有在债务到期后，经过拍卖、（清算）或者协商程序才能取得股权所有权；而让与担保在担保成立时，就在法律形式上控制了被担保的股权。

股权质押在实务操作中应该注意的是要债务到期后，经过法院审理、执行拍卖或变卖程序的或者当事人协商程序才可取得股权的所有权。《民法典》四百三十六条规定：债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应该返还质押的财产，债务人不履行到期债务的或者发生当事人约定的实现质权情形的，质权人可以和出质人协商以质押财产折价、也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。

而股权的让与担保在担保成立时，就在法律形式上就实际控制被担保的股权。两者主要区别不仅在法律形式上，最重要的在法律制度的构造方面。

二、股权让与担保是债务人将股权转让至债权人名下，待债务人到期履行清偿债务后，债权人应将股权返还债务人后的让与担保。

以股权转让方式为债务提供担保属于非典型让与担保，在实务中虽然在工商管理部门办理了股权变更登记，但仅仅可认定为名义股东，不能认定为实际股东，受让人可依据合同约定主张担保债权，但不能主张股权。但通常情况下鉴于被担保的股权毕竟变更登记在债权人名下，债权人可以要求债务人或担保人履行债务，或将登记在自己名下的股权再次抵押融资以实现其利益。

三、股权的质押与让与担保的区别还体现在股权质押执行变现程序复杂而且漫长，债权人的期限利益和机会成本损失难以估量，而股权的让与担保则简单、快捷、高效、成本低。

实务中股权质押进入执行程序第一项执行措施就是评估，有了评估报告后，法院才能拍卖股权，而股权的让与担保则可以完全省略评估拍卖程序。据笔者查询近期法院执行案件系统大数据报告显示，大多股权质押案件难以形成评估报告，未形成评估报告的因素中，股权所在公司因存在利益关系而想方设法拒绝提供评估所需资料不配合或下落不明案件占比很高。更有一些公司因涉及的债务过多，早已“遁形”消失。具体操作还可能遇到股权转让价值难以通过评估确定的，人民法院可以对鉴定申请不予准许情形。

四、股权质押和股权让与担保中，所约定的“债务人不履行到期债务时，”股权归债权人所有的法律效力。

我们应该注意到股权质押流质条款的效力无效的属性，债权人在债务履行期届满前，不得以出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

债务人以股权转让转让的方式订立的担保合同中约定其不能履行到期债务时股权归债权人所有的条款为流押条款，一般应认定无效。其依据为《民法典》401条、402条规定在此不再叙述。

综上，股权让与担保在制度设计上就比股权质押更能维护债权人合法权利，虽然两者在合同约定中都不能明确约定“债务人不履行到期债务时，股权则归于债权人所有”流质条款，但股权让与担保可以约定债权人在债务人逾期偿还借款后，债权人有权出售相关股权并以转让款优先受偿，用以保护债权人的合法权益。

以案说法，股权让与担保的优势还体现在笔者代理的一起购房合同纠纷案中，“购房人与开发商签订购房合同，交纳了全额的购房款，购房人在合同中履行了自己的全部义务，要求开发商按合同约定办理房屋产权过户手续，领取房屋产权证时，发现开发商因为经营困难出现借款情况，将早已经出售至购房人名下的房屋以让与担保的形式过户给了债权人。从而使购房人在要求开发商履行房屋过户手续时遇阻，其权利无法实现，无奈遂提起诉讼。”法院经审理，以股权转让的让与担保虽发生在购房合同之后，但没有证据表明是与质权人串通，且诉讼时效已过的理由驳回了购房人作为原告的诉请。教训不可谓不深。

需要关注的让与担保部分还包括先让与担保与后让与担保区别。《全国民商事审判工作会议纪要》）（法｛2019｝）第254号第71条. 《民法典担保制度解释》第68条第2款明确了让与担保的地位、法律地位、法律效力。债务人或第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期没有偿还债务的、债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定该约定有效，当事人通过让与担保所有权形式进行担保的，构成让与担保。让与担保又分为先让与担保和后让与担保，先让与担保与后让与担保有哪些不同与特点呢，我们总结如下：

一、先让与担保有以下特点

1、让与担保，被担保的债权不以已经存在的现实债权为必要条件，将来变动中的不特定债权也可以成为担保的对象。

2、让与担保中让与担保人将标的物予以拍卖、变卖，已卖得价款优先清偿债务。

3、从债权角度而言，让与担保合同有效。

4、其中涉及的流质担保条款无效。从物权角度来讲，完成公示时，债权人享有优先受偿的权利。

二、后让与担保又称为买卖型担保

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第23条：当事人已订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后，借款人不能还款的，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应该按照民间借贷法律关系审理。

三、后让与担保的法律特点

1、后让与担保即买卖型担保，通过买卖型合同担保民间借贷合同约定构成后让与担保。

2、后让与担保区别于让与担保，具体表现在后让与担保并未进行登记或者交付；让与担保已经登记或者交付。

3、后让与担保的债权人不享有优先受偿权；而让与担保的债权人则享有优先受偿权。

4、该买卖合同从属于民间借贷合同。履行买卖合同只能依据民间借贷法律关系提出请求，对买卖合同的标的物，债权人可以主张拍卖，债权人不享有优先受偿权。这也是区别股权质押权、先让与担保。股权质押和先让与担保具有优先受偿权的特点。

5、后让与担保中以清算型方式实现，让与担保权人将标的物予以公证估价，标的物的估价如果担保债权数额的，超过部分价款应交还让与担保设定人，标的物所有权由让与担保人取得。

让与担保是大陆法系德国、日本等国经过判例、学说所形成的一种非典型的担保方式，此种担保在不违反国家法律、行政法规效力强制性规定情况下，担保行为合法有效。

律师简介

付保萍律师，北京市京师（西安）律师事务所管委会副主任、证券与公司治理法律事务部主任，中国政法大学法学硕士、北京师范大学法哲学博士，具有国家项目分析师资格税务师资格、证券从业资格、基金从业资格、期货从业资格。

专业领域：证券、金融、建筑工程纠纷、公司治理