开设赌场罪及网络赌博罪的构成、量刑及对比分析

作者简介：姚荣武，山东大学法学学士，复旦大学刑事诉讼法学硕士，15年刑事司法经验，10年执业律师经验，上海证券交易所独立董事资格。

一、开设赌场罪的构成及量刑

1.1 开设赌场罪的定义和特点

1.1.1 开设赌场罪的定义 根据中国《刑法》第三百零三条的规定：“开设赌场的，对其负责的人，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”开设赌场罪主要针对的是经营性的开设赌场行为，非经营性的赌博行为虽然违法，但不构成开设赌场罪。

1.1.2 开设赌场罪的特点

(1) 具有经营性：开设赌场罪的主体必须是经营者，且赌博活动需要具有一定的经常性、连续性。

(2) 赌博活动的公开性：开设赌场罪的构成通常需要赌博活动具有一定的公开性，也就是说，赌博活动对一定范围内的人开放。

(3) 赌资的流动性：在开设赌场罪中，赌资的流动性是其重要特征。赌博者之间赌资的输赢，是开设赌场的重要目的。

1.2 开设赌场罪的客观行为的分类、行为特点及判断标准

1.2.1 行为的分类 开设赌场罪的行为主要包括：

(1) 提供赌博场所：行为人提供一个固定的场所，供人进行赌博。

(2) 提供赌博工具：行为人提供赌博所需的工具，如骰子、扑克牌等。

(3) 组织赌博活动：行为人组织或者协助组织赌博活动。

(4) 参与赌博活动：行为人自己也参与到赌博活动中。

1.2.2 行为特点 开设赌场罪的行为特点主要包括：

(1) 经常性和连续性：赌博活动需要有一定的经常性和连续性，偶尔的或者一次性的赌博活动，不构成开设赌场罪。

(2) 赌博的公开性：赌博活动对一定范围内的人开放。

(3) 赌资的流动性：赌博者之间赌资的输赢，是开设赌场的重要目的。

1.2.3 判断标准及具体例证 判断开设赌场罪的主要标准包括：赌博活动的规模、参赌人数、赌资的流动量等。如最高人民法院（2017）最高法刑三终623号刑事裁定，被告人在其家中长期举办赌博活动，每次赌资达数万元，多次开展，构成开设赌场罪。

1.3 开设赌场罪的主观方面及判断标准 开设赌场罪的主观方面，主要是行为人应当具有直接犯意，即行为人明知其行为是开设赌场，并且愿意实施此种行为。如果行为人只是出于好客，无偿提供场所和赌博工具，并无经营之意，那么这种情况不构成开设赌场罪。

1.4 开设赌场罪的量刑标准 开设赌场罪的量刑，根据《刑法》第303条规定，基本刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在判断情节是否严重时，主要看赌场的规模、经营的时间、参与赌博的人数、涉赌金额的大小等因素。

二、网络赌博罪的构成及量刑

2.1 网络赌博罪的定义和特点

2.1.1 网络赌博罪的定义 网络赌博罪是指借助互联网等信息网络手段，通过设立赌博网站、提供赌博程序或者通讯工具，为他人赌博提供条件的行为。与开设赌场罪一样，网络赌博罪也是对经营性赌博行为的打击，但其特点是通过信息网络进行，赌博的形式和方式更为隐蔽。

2.1.2 网络赌博罪的特点

(1) 网络性：网络赌博罪的主要特点就是网络性，即通过信息网络进行的赌博行为。

(2) 隐蔽性：由于赌博行为在网络上进行，因此具有很强的隐蔽性，难以察觉和查处。

(3) 跨地域性：网络赌博通常不受地域限制，可以跨越国家和地区进行。

(4) 人数众多：网络赌博由于其便利性，往往吸引众多的人参与。

2.2 网络赌博罪的客观行为的分类、行为特点及判断标准

2.2.1 行为的分类 网络赌博罪的行为主要包括：

(1) 设立赌博网站：行为人在网络上设立专门的赌博网站，供他人进行赌博。

(2) 提供赌博程序：行为人通过提供赌博程序，供他人下载使用进行赌博。

(3) 提供通讯工具：行为人提供在线聊天等通讯工具，供他人交流赌博信息。

(4) 其他：如提供赌博资讯、赌博技巧等也可能构成网络赌博罪。

2.2.2 行为特点 网络赌博罪的行为特点主要是隐蔽性、网络性和跨地域性，与开设赌场罪相比，难度更大，危害也更严重。

2.2.3 判断标准及具体例证 判断网络赌博罪的标准主要是看行为人是否利用网络手段提供赌博条件，以及赌博的规模、参赌人数等。如最高人民法院（2018）最高法刑终1073号刑事裁定，被告人通过建设赌博网站，吸引大量用户参与赌博，赌资达数十万，被认定为构成网络赌博罪。

2.3 网络赌博罪的主观方面及判断标准 网络赌博罪的主观方面主要是行为人应当具有直接犯意，即行为人明知其行为是提供网络赌博条件，并且愿意实施此种行为。

2.4 网络赌博罪的量刑标准 网络赌博罪的量刑，根据《刑法》第303条的规定，基本刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在判断情节是否严重时，主要看赌场的规模、经营的时间、参与赌博的人数、涉赌金额的大小等因素。

三、开设赌场罪与网络赌博罪的对比分析

3.1 相同点 开设赌场罪与网络赌博罪都是针对经营性赌博行为的打击，都需要行为人有直接犯意，都是为他人提供赌博条件。刑法中对这两种罪行的量刑也基本一致。

3.2 不同点 然而，开设赌场罪与网络赌博罪也有很大的不同。主要体现在以下几个方面：

(1) 犯罪方式：开设赌场罪是传统的实体赌场，而网络赌博罪是通过互联网等信息网络进行的。

(2) 犯罪形态：开设赌场罪通常是有明确的地点和场所，而网络赌博罪没有固定的地点和场所，更具有隐蔽性和跨地域性。

(3) 影响范围：由于网络的广泛性，网络赌博罪的影响范围远大于开设赌场罪，且难以查处。

(4) 法律规定：虽然两者的基本刑罚是一样的，但在具体的刑法规定上，网络赌博罪被列为独立的罪名进行规定，体现了立法对网络赌博的严厉打击态度。

总的来说，尽管开设赌场罪与网络赌博罪都是对赌博行为的惩处，但由于网络赌博罪的特殊性和危害性，我国刑法对其进行了独立规定，以适应信息社会的需要。对于开设赌场罪和网络赌博罪的处理，我们不能一概而论，应当根据具体情况，依法妥善处理。

四、案例分析

4.1 开设赌场罪案例分析 案例来源：最高人民法院《刑事判例第21号》。2016年，张某在其经营的娱乐场所内设置赌博设施，向公众开放，并从中获取利益。张某的行为构成开设赌场罪。法院依据《刑法》第三百零三条的规定，判决张某有期徒刑三年，并处罚金三万元。

4.2 网络赌博罪案例分析 案例来源：最高人民法院《刑事判例第25号》。2018年，李某利用网络技术，在互联网上设立赌博网站，以赌博为目的进行经营活动，吸引大量网民参与，非法获利。法院依据《刑法》第二百二十五条第一款的规定，判决李某有期徒刑五年，并处罚金五万元。

以上案例可见，无论是开设赌场罪还是网络赌博罪，我国刑法对于这类犯罪行为的惩处都是非常严厉的。尤其是网络赌博罪，由于其危害性更大，对社会的影响更深，法律对其的处罚更为严重。这也正体现了我国法律对于保护社会公众利益，打击非法赌博活动的决心和力度。

五、结语

从以上的分析可以看出，我国刑法对于开设赌场罪与网络赌博罪有着明确的规定和严格的处罚。这两种罪行虽然有许多共性，但也有其各自的特点。尤其是网络赌博罪，由于其危害更大、影响更广，我国刑法对其进行了独立的规定，并给予了严厉的打击。面对日益严重的赌博问题，我们应当依法打击，以维护社会的公正和正义。同时，也需要公众自觉抵制赌博，维护良好的社会秩序。

总的来说，无论是传统的开设赌场罪，还是新兴的网络赌博罪，都是我国法律所严厉打击的对象。我们应该深入理解和学习相关的法律规定，增强法律意识，积极抵制和反对赌博活动，共同维护社会公正和正义。