最高院：如无明确共同债务性质意思表示的，应认定为保证

裁判摘要：

1.基于保证之债的从属性，保证人既可以行使债务人对于债权人的抗辩权，也可以行使其自己作为保证人的身份根据法律规定或者合同约定所享有的抗辩权。在对于当事人之间有关权利义务难以确定其性质时，除非有明确的例外规定，法律适用的一般原则是，应当作有利于债务人的解释。

2.债务人实施的行为究竟应当认定为共同借款行为还是保证行为存在不同理解时，如果无法确认具有明确的共同承担债务或者债务加入的意思表示的，应当将其认定为保证的意思表示。

3.公司法定代表人以公司名义提供关联担保，未经法定程序，债权人既未审核公司股东会决议情况，也无证据证明本案存在无需决议机关决议的例外情形，因此债权人未尽到必要的注意义务，存在过错，公司法定代表人构成越权担保，相应担保行为对公司不发生法律效力。

4.公司法定代表人，多次未经公司股东会决议以公司名义对外签署关联担保合同，表明公司内部管理不善，公司法定代表人的越权担保行为存在过错，综合考量债权人和担保人各方的过错程度及款项实际使用情况，兼顾当事人利益平衡，公司应对债务人不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。

案例名称：

云南兴富高速公路管理有限公司与陕西诚创建设有限公司、山东通达路桥工程有限公司借款合同纠纷案；案号：最高人民法院(2022)最高法民再259号。

简要事实：

1.2016年5月17日，通达公司(甲方)、诚创公司(乙方)签订《合作意向协议书》载明：乙方按甲方要求在签订本协议后,预交甲方履约保证金1500万元整 。

2.2016年5月17日，诚创公司通过银行转账方式向通达公司支付1500万元。

3.2016年9月29日,通达公司(甲方)与诚创公司(乙方)签订《合作意向协议书》载明：为解决甲方资金短期困难，诚创公司在本协议签订后给通达公司借款3000万元，借款期限为30日，借款利息为月息1%,自借款之日起至实际还款之日止。双方就本协议约定工程签订正式施工合同后，相关借款本息可转换为工程履约保证金。

4.2016年9月30日,诚创公司通过银行转账方式向通达公司支付3000万元。

5.2018年6月14日，通达公司向诚创公司出具《借款与还款确认书》 确认：我公司分两笔向诚创公司借款本金4500万元，其中：2016年5月17日我公司收到诚创公司支付的1500万元；2016年9月29日我公司收到诚创公司支付的3000万元。截止本确认书出具之日，我公司未向诚创公司偿还任何款项。现我公司承诺:2018年8月29日前，向诚创公司偿还前述两笔借款本金4500万元及自收款之日起至清偿全部本息之日止的利息(利息按每月2%标准计算)。

6.2019年11月22日,通达公司向诚创公司出具《借款与还款确认书》，通达公司再次向诚创公司承诺：2019年11月30日前，向诚创公司偿还前述两笔借款本金4500万元及自收款之日起至清偿全部本息之日止的利息(利息按每月2%标准计算)。

7.诚创公司提交2019年3月23日《承诺书》载明：通达公司向诚创公司借款4500万元款项实际用于兴富公司。兴富公司自愿为上述通达公司所欠4500万元借款本金及全部利息的债务提供连带保证并承担共同还款人的还款责任。兴富公司作为连带保证人及共同还款人承诺：保证责任期限为至主债务本息还清。该《承诺书》法定代表人处有郭远振签名并注明日期。

8.诚创公司提交2020年5月5日三方《协议书》载明，通达公司和兴富公司确认2016年5月17日诚创公司向通达公司转账1500万元；2016年9月29日诚创公司向通达公司转账3000万元。诚创公司前述二笔共4500万元的款项后均转入兴富公司。如通达公司未能在上述规定时间内履行还款义务，兴富公司愿承担连带支付责任。该三方《协议书》甲方处加盖有通达公司公章及有法定代表人鹿莹雪签名，乙方处有郭远振签名，诚创公司在丙方处加盖公章及有俞裕琛签名。

9.诚创公司提交2020年7月5日三方《确认书》载明，通达公司和兴富公司确认，诚创公司二笔共4500万元的款项后均转入兴富公司，如通达公司未能在上述规定时间内履行还款义务,兴富公司愿承担连带支付责任。该三方《确认书》甲方处加盖有通达公司公章，乙方处有郭远振签名，诚创公司在丙方处加盖公章及有俞裕琛签名。

法院裁判理由：

诚创公司一审诉讼请求：通达公司偿还借款本金4500万元及的利息；兴富公司对通达公司的前述债务承担无限连带保证责任及共同还款责任。

陕西省西安市中级人民法院经审理判决：通达公司向诚创公司返还借款本金人民币4500万元及利息；兴富公司就通达公司上述应付债务承担共同还款责任。

兴富公司不服，提出上诉。‍‍

陕西省高级人民法院二审法院认为，本案争议的焦点为兴富公司对本案借款是否承担相应的民事责任。民法总则第六十一条规定，“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”兴富公司对《承诺书》《协议书》《确认书》尾部郭远振签字的真实性无异议。

郭远振为兴富公司的法定代表人，其以兴富公司名义从事的民事活动，法律后果应由兴富公司承担。兴富公司未提交证据证明诚创公司存在恶意欺诈、恶意串通损害兴富公司合法权益的情形，亦未提交证据证明诚创公司知道或者应当知道法定代表人权利受到限制的事实，故郭远振的签字代表兴富公司，兴富公司应承担相应的民事责任。

关于兴富公司应承担何种民事责任的问题。兴富公司在《承诺书》中承诺“提供连带保证并承担共同还款人的还款责任”，三方《协议书》、三方《确认书》均明确本案所涉款项转入兴富公司，承担“连带支付责任”，上述约定系兴富公司真实意思表示，兴富公司应按照约定内容承担本案所涉借款的还款责任。

本案中，诚创公司起诉要求兴富公司对通达公司的债务承担无限连带保证责任及共同还款人的责任；一审庭审中诚创公司仍坚持上述请求；本案二审庭审中诚创公司仍要求兴富公司承担无限连带和共同还款责任，后明确“兴富公司是本案的共同 债务人”。一审法院根据本案案件事实，结合《承诺书》、三方《协议书》、三方《确认书》载明的内容认定兴富公司为共同借款人，与通达公司承担共同还款责任，并无不当。

二审法院判决驳回上诉，维持原判。

兴富公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。

最高人民法院再审认为，本案争议焦点为兴富公司应否对案涉款项的偿还承担民事责任以及如何承担民事责任。关于案涉款项的性质应如何认定问题。本案所涉两笔款项总计4500万元，分别形成于2016年5月17日通达公司收到诚创公司支付的1500万元，2016年9月29日通达公司收到诚创公司支付的3000万元。该两笔款项发生的合同依据分别为款项支付当日通达公司和诚创公司双方签订的两份《合作意向协议书》。

关于2016年9月29日支付的3000万元，双方在款项支付当日签订的《合作意向协议书》明确约定为借款。对于2016年5月17日发生的1500万元，虽然当日双方签订的《合作意向协议书》约定该1500万元在性质上为诚创公司预缴的工程项目履约保证金，但2018年6月14日通达公司和诚创公司签订的《借款与还款确认书》已经明确该1500万元履约保证金转为通达公司的借款。因此双方当事人以新的协议将款项的性质作出更改，不违反意思自治原则，本院予以确认。诚创公司再审抗辩该1500万元仍为履约保证金的理由不能成立。

本案诉争的两笔款项合计4500万元应当认定为诚创公司与通达公司之间发生的借款。关于兴富公司在案涉借款关系中应为共同借款人还是案涉借款保证人的问题。诚创公司一审起诉兴富公司要求其承担无限连带保证责任或者共同还款责任，主要依据为兴富公司法定代表人郭远振以兴富公司名义签署了与案涉借款有关的《承诺书》《协议书》《确认书》。

对于上述郭远振代表兴富公司实施的民事行为应如何认定，各方当事人以及原审法院均有不同的理解。诚创公司起诉要求兴富公司对通达公司的债务承担无限连带保证责任及共同还款人的责任，一审庭审中诚创公司主张为无限连带保证责任或共同责任，二审以及再审程序中诚创公司认为兴富公司为共同借款人应承担共同还款责任；兴富公司主张郭远振的该上述行为属于公司法定代表人的越权担保行为。一、二审法院根据诚创公司的主张认为兴富公司为共同借款人，应与通达公司共同承担还款责任。

本院认为，从当事人之间权利义务关系的设立分析，多数人之债的成立应基于合同约定、法律规定或者可以推定的当事人的行为。当事人一方为两人以上的，当然可以形成多数人之债。但从本案事实看，前述两笔借款发生时，并无证据证明兴富公司以其意思表示或者具体行为参加到诚创公司与通达公司之间的借款法律关系中去。

从权利义务的性质分析，不同性质的权利义务关系，当事人仅能根据合同约定或者法律规定行使权利、履行义务，当事人所能行使的请求权以及能够提出的抗辩权，应受法律关系的性质的限制。作为共同债务人的合同当事人，仅能基于债务人的地位，依据合同约定或者法律规定向债权人行使抗辩权。

与此不同的是，基于保证之债的从属性，保证人既可以行使债务人对于债权人的抗辩权，也可以行使其自己作为保证人的身份根据法律规定或者合同约定所享有的抗辩权。在对于当事人之间有关权利义务难以确定其性质时，除非有明确的例外规定，法律适用的一般原则是，应当作有利于债务人的解释。

本案中，有关郭远振代表兴富公司实施的行为究竟应当认定为共同借款行为还是保证行为存在不同理解时，如果无法确认具有明确的共同承担债务或者债务加入的意思表示的，应当将其认定为保证的意思表示。

从当事人之间权利义务的内容分析，兴富公司法定代表人郭远振以公司名义签署的《承诺书》《协议书》《确认书》载明：“兴富公司自愿为通达公司所付4500万元借款本金及全部利息的债务提供连带保证并承担共同还款人的还款责任……保证责任期限为至主债务本息还清”“如通达公司未能在上述规定时间内履行还款义务，兴富公司愿承担连带支付责任”。

上述内容，足以表明当事人的真实意思为在通达公司不能清偿债务的情况下，兴富公司为其承担连带保证责任，而非诚创公司主张的兴富公司有共同借款的意思表示。至于兴富公司是否最终实际使用了案涉借款，并不能以此作为判断其为共同借款人还是保证人的依据或理由。本院综合前述分析，认定兴富公司为案涉借款的保证人。原审法院根据债权人诚创公司的主张认定兴富公司为案涉借款的共同借款人，属于适用法律错误，本院予以纠正。

关于兴富公司法定代表人以公司名义作出的担保行为效力如何认定以及兴富公司是否应当承担相应责任的问题。兴富公司主张其法定代表人的行为属于越权担保，诚创公司未尽审查义务，兴富公司无过错不应承担赔偿责任。

公司法第十六条第二款、第三款规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”根据前述规定，兴富公司为其股东通达公司提供担保应经兴富公司的股东会决议，且通达公司应回避表决。

但本案中兴富公司法定代表人郭远振以公司名义签订《承诺书》《协议书》《确认书》提供关联担保，未经上述法定程序。诚创公司在接受兴富公司出具的承诺或者与兴富公司签订相关协议时，既未审核兴富公司股东会决议情况，也无证据证明本案存在无需决议机关决议的例外情形，因此债权人诚创公司未尽到必要的注意义务，存在过错。兴富公司法定代表人构成越权担保，相应担保行为对兴富公司不发生法律效力。

兴富公司再审程序中主张，其对法定代表人越权担保无过错不应当承担责任，为此兴富公司提供了《S15富源至兴义高速公路项目投资建设协议》《S15富源至兴义高速公路项目特许经营协议》《曲靖市人民政府关于解除上述协议的通知》《云南兴富高速公路管理有限公司章程》等作为再审程序新证据，用以证明诚创公司明知政府方已解除相关协议，兴富公司无法为通达公司提供担保。

本院认为，结合本案查明事实，并无证据证明兴富公司为案涉借款提供担保应以兴富公司取得相关高速公路项目开发建设权利为前提条件，即便当地政府方解除协议，并不当然影响兴富公司的担保行为发生。郭远振作为兴富公司法定代表人，未经公司股东会决议以公司名义对外签署关联担保合同的行为并非偶发行为，本案及关联案件中均存在类似情形，表明兴富公司内部管理不善，故对公司法定代表人的越权担保行为亦存在过错。

依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，本案债权人诚创公司、担保人兴富公司对此均有过错，综合考量债权人和担保人各方的过错程度及款项实际使用情况，兼顾当事人利益平衡，兴富公司应对债务人通达公司不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。

至于诚创公司再审答辩中提到的“案涉相关类案已有生效裁判，认定兴富公司为实际用款人，应承担共同还款责任”一节，经查，诚创公司所举示的相关类案与本案的争议焦点并非同一，所涉法律适用问题也并非完全一致，本案的裁判意见并不违反类案同判的法律适用基本要求。

综上，兴富公司的再审请求部分成立。一、二审判决适用法律错误，本院予以纠正。改判兴富公司对通达公司不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。