《法律适用》2023年第7期要目

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《法律适用》2023年第7期要目

【特稿】

1.论“穿透式审判”的基本内涵与实践方法

黄海龙、潘玮璘

【专题研究：聚焦“全国首例父亲工亡后移植的试管婴儿追索抚养费案”】

2.自然人死后人工辅助生殖技术所生子女享有抚养来源丧失损害赔偿请求权

——（2022）豫12民初56号民事判决释评

杨立新、李怡雯

3.人工培育胚胎特定情形下的法律保护

——以试管婴儿追索抚养费争议案为切入点

常晖

4.死后人类辅助生殖生育子女的权益保护

石佳友、曾佳

【法学论坛】

5.鉴定意见可靠性审查的实务问题及应对研究

——以文书形成时间鉴定技术方法切入

李学军、贺娇

6.论转承包人法律地位的实务模糊、理论澄清与现实进路

仲伟珩

7.论证视域下“明知”事实的认定模式及规则构建

周维平

8.人类基因编辑行为的刑法规制及思考

郑延谱、薛赛赛

9.试论民法典时代规章进入民事裁判的路径

金成波

10.《联合国国际货物销售合同公约》与当事人协议选法竞合适用中的问题、成因及对策研究

连俊雅

【法官说法】

11.知识产权滥诉的认定标准以及责任承担

姚建军

12.标准必要专利FRAND原则的规范解释与司法裁判研究

蒋华胜

13.新时代行政诉讼判决方式的创新发展

赵锋

14.裁判引领型行政争议实质解决机制的思辨与构建

黄志勇

15.暂予监外执行案件办理中的若干问题

——兼论《人民法院办理暂予监外执行案件工作规程》

吴小军

【问题探讨】

16.社会治理现代化视域下司法建议的正当性与权力边界

豆晓红

【特稿】

1.论“穿透式审判”的基本内涵与实践方法

作者：黄海龙、潘玮璘（广西壮族自治区高级人民法院，广西壮族自治区高级人民法院）

内容提要：“穿透式审判”是把哲学上“透过现象看本质”的思维方式运用到司法办案当中，体现能动司法，具有破除“机械司法”、实质化解纠纷、避免“程序空转”的司法功效。穿透式审判与机械司法相对立，一些案件中若法官仅限于理解条文表面含义、机械适用法条，则可能使裁判结论与实质公正、朴素正义观出现明显偏差，给当事人或社会公众造成“机械司法”“就案办案”“简单办案”的不良形象，导致减损司法公信力；此时应当运用“穿透式”思维，穿透条文字义、穿透表面合意、穿透表面证据或穿透诉讼请求，准确把握当事人的真实意思，准确认定真实法律关系，根据公平正义法治原则，作出体现实质公正的裁判结论，实现办案法律效果、政治效果、社会效果有机统一。穿透式审判是一种例外的、个案的矫正方法，应以“实质公平正义”法治精神为边界，若过度适用可能导致自由裁量权滥用。本文着重讨论穿透式审判的适用范围、基本内涵和实践方法。

关键词：穿透式审判；能动司法；机械司法；实质公正

【专题研究：聚焦“全国首例父亲工亡后移植的试管婴儿追索抚养费案”】

2.自然人死后人工辅助生殖技术所生子女享有抚养来源丧失损害赔偿请求权

——（2022）豫12民初56号民事判决释评

作者：杨立新、李怡雯（广东财经大学法治与经济发展研究所、广东财经大学法学院、中国民法学研究会，中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）

内容提要：（2022）豫12民初56号民事判决书确认自然人死后人工辅助生殖技术所生子女享有抚养来源丧失损害赔偿请求权。这一裁判遵循法、理、情相统一的理念，通过创造性阐释《民法典》第16条，运用法理，将胎儿的利益保护延展至胚胎，确认受保护的利益范围包括财产利益之外的人身利益，作出体现人情伦理的判决。此外，本案裁判尚有未及之处，须借助生命尊严理论予以澄清，即体外胚胎属于《民法典》第1183条第2款规定的具有人身意义的特定物，应当被有尊严的对待；人体胚胎的身份利益保护不以自然血缘关系为前提要件。由此，本案裁判的一般性价值得以充分挖掘，可以对其他裁判发挥参照性作用。

关键词：人体胚胎；准胎儿；抚养来源丧失损害赔偿请求权；《民法典》第16条

3.人工培育胚胎特定情形下的法律保护

——以试管婴儿追索抚养费争议案为切入点

作者：常晖（河南省三门峡市中级人民法院）

内容提要：“全国首例父亲工亡后移植的试管婴儿追索抚养费案”引发了理论上胚胎法律属性客体说、主体说、折中说的再探讨，也引发了胎体受损害、父亲遭受侵权损害影响孕育成人后的受抚养权利等新的胚胎法律保护争议。本文基于现行立法对胚胎保护的不足、法律属性界定不明、司法保护路径不同、及体外胚胎不能得到与腹中胎儿平等的法律保护的现实之困，深入探究原因，提出折中说可以较好实现对体外胚胎的平衡保护，并在特定情形下将体外胚胎界定为“准胎儿”，同时从人格权、损害赔偿请求权、合同编方面对胚胎保护给予权利救济，力求为体外胚胎的法律保护及司法裁判提供有益借鉴。

关键词：体外胚胎；法律属性；法权保护

4.死后人类辅助生殖生育子女的权益保护

作者：石佳友、曾佳（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院，中国人民大学法学院）

内容提要：人类辅助生殖技术的进步创造了死后辅助生殖这种在传统自然生育背景下没有被考虑到的生育场景，引发了众多伦理和法律争议。基于对死者的生育自主、在世配偶的生育自由、潜在孩子的福利等多项利益的权衡，适当的方案是对死后辅助生殖采取一种基于推定同意的默认立场，除非死者生前明确表示反对，或者有强烈的迹象表明该人不会同意。在死者生前没有明确表示反对的情况下，使用死者遗传物质通过辅助生殖技术生育的孩子与死者具有亲子关系，享有对死者财产的继承权。即使死者死亡时，其子女还处于体外胚胎状态，体外胚胎移植后出生的子女仍然具备抚养损害赔偿请求权主体资格，应被纳入《民法典》第16条的保护范围之内。这符合公正原则、儿童利益最大化原则以及第16条的规范意旨。应制定统一的《人类辅助生殖技术法》，并在其中对死后辅助生殖问题进行法律回应，以实现对通过死后人类辅助生殖所出生子女的权益保护。为了兼顾财产管理秩序，应对死后辅助生殖设置时间限制和通知要求。

关键词：死后人类辅助生殖；冷冻胚胎；胎儿保护；儿童利益最大化；《民法典》第16条

【法学论坛】

5.鉴定意见可靠性审查的实务问题及应对研究

——以文书形成时间鉴定技术方法切入

作者：李学军、贺娇（中国人民大学法学院、中国人民大学刑事法律科学研究中心、中国人民大学物证技术鉴定中心，中国人民大学法学院）

内容提要：随着需要鉴定解决的专门性问题日益繁杂，采用更多新技术方法进行鉴定已成为难以回避的现实。这使得司法实践中，对相关技术方法是否属于“该专业领域多数专家认可的技术方法”争议不断，其实质是对技术方法及鉴定意见可靠性的质疑。众多案例表明，在采用新技术方法进行司法鉴定的案件中，专门知识壁垒、当事人质证虚化等问题更加严峻，法官对相关鉴定意见的可靠性进行审查时面临更大挑战。为加强鉴定意见的可靠性审查，应当从鉴定委托、鉴定意见审查等多程序严格把关，由具有专门知识的业内专家对技术方法可靠性进行直接审查，并合理分配其可靠性存疑时的证明责任。

关键词：专门性问题；鉴定意见；可靠性审查；证明责任

6.论转承包人法律地位的实务模糊、理论澄清与现实进路

作者：仲伟珩（最高人民法院）

内容提要：在建设工程转包法律关系中，应借鉴国际工程实践中的履行辅助人制度设计，将转承包人定位为承包人的履行辅助人。对于转承包人突破合同相对性向发包人主张欠付工程款的纠纷处理，应以发包人与承包人之间的法律关系为基础，认定发包人对承包人能够行使的抗辩权有权对转承包人行使。在科学厘清转承包人地位基础上，《民法典》所规定的代位权制度可以解决转承包人的利益保护问题，裁判者可从代位权角度强化《建设工程司法解释（一）》第43条规定的法律适用。

关键词：转承包人；法律地位；错位；澄清；代位权；现实进路

7.论证视域下“明知”事实的认定模式及规则构建

作者：周维平（中国政法大学证据科学研究院、北京市第一中级人民法院刑一庭）

内容提要：立足于规范法官自由裁量权和增强判决可接受性立场，应从论证视域下重新审视法官对“明知”事实的认定模式，并重新构建论证规则，以最大限度寻求共识并实现认定结果的可接受性。法官对“明知”事实的论证在过程中应体现法官与作为常人的“我”、作为诉讼参与人的“你”和作为社会公众的“他们”的对话，在内容上应包含前提论证、结果论证与“反-反驳”论证，在目标上应实现对“明知”事实的证成、对反驳主张的证否及对公众质疑的说服。

关键词：“明知”事实；论证；自由裁量权；可接受性

8.人类基因编辑行为的刑法规制及思考

作者：郑延谱、薛赛赛（北京师范大学法学院，北京师范大学法学院、青海师范大学法学与社会学学院）

内容提要：基因编辑作为一项新兴生物技术，具有巨大的应用潜力，同时也带来了各方面风险。考虑到基因编辑技术的发展现状，基因编辑的刑法规制以风险刑法理论为基础，应将伦理安全作为法益进行保护，在具体的入罪化标准上区分以治疗目的的基因编辑、人类胚胎基因编辑和其他种类的基因编辑行为。鉴于我国目前基因编辑立法中存在的诸多问题，在立法层面，应均衡风险刑法理论带来的法条膨胀及被允许的风险理论带来的开脱罪责，前置行政化法律规范，刑法对于新兴技术应保持克制；在司法层面，通过参照对同类犯罪司法解释的理解，可对犯罪构成要件、情节严重、单位犯罪缺失问题进行补正。

关键词：基因编辑；非法植入基因编辑、克隆胚胎罪；刑法规制

9.试论民法典时代规章进入民事裁判的路径

作者：金成波（中共中央党校[国家行政学院]政治和法律教研部）

内容提要：规章在民事裁判中予以适用是必要的，展开来讲，进入民事裁判有作为“裁判依据”和作为“裁判理由”两条路径。有效力渊源认可的规章可以作为裁判依据，效力渊源认可表现为法律的授权立法和指示援引，这类规章法官有援引适用的义务。没有效力渊源认可的规章只能作为裁判理由，主要用于判定是否构成法律要件、判断是否违反公序良俗以及解释上位法律法规，这类规章法官虽然有选择是否援用的自由，但是合理的态度应该是予以尊重。妥善处理规章在民事裁判中的适用对于公私法之间的调和具有重要作用。

关键词：民法典；规章；民事裁判；裁判依据；裁判理由

10.《联合国国际货物销售合同公约》与当事人协议选法竞合适用中的问题、成因及对策研究

作者：连俊雅（同济大学法学院）

内容提要：《联合国国际货物销售合同公约》（简称“CISG”）第6条对当事人意思自治的应允导致CISG与当事人协议选择的法律（简称“当事人协议选法”）在法律适用中存在竟合关系。在我国涉外民商事审判实践中，近一半的本应适用CISG的国际货物买卖合同当事人却协议选择CISG以外的法律作为准据法，且未同时明示排除CISG。尽管这些案件的最终判决结果绝大多数是正确的，但在CISG与当事人协议选法适用关系的说理部分存在不充分或错误问题，严重影响我国对CISG的司法适用水平。其原因主要在于CISG自身规定的模糊性、CISG在我国适用法律规定的缺失、法官对CISG的认知缺失或错误理解以及当事人对CISG的理解和运用能力较差。对此，建议我国颁布司法解释释明CISG与当事人协议选法的适用关系，发布指导案例统一裁判规则，确立法官主动询问当事人排除适用CISG意图的工作机制以及提升商主体对CISG的理解和运用能力。

关键词：《联合国国际货物销售合同公约》第6条；协议选法；竞合适用；排除适用

【法官说法】

11.知识产权滥诉的认定标准以及责任承担

作者：姚建军（陕西省西安市中级人民法院）

内容提要：本文以最高人民法院审理的郑某某、湛江市一品石公司与青岛福库公司侵害商标权再审案件为研究对象，回顾了知识产权恶意诉讼的发展历史以及成因，论述了知识产权恶意诉讼法律属性、类型及法律责任承担；诠释了诚实信用原则是当之无愧的帝王条款，其原则精神贯穿知识产权取得、使用、保护全过程，任何有违该原则的行为必然产生法律上之不利益，进而得出基于不当获得的知识产权起诉正当权利人之行为有悖法律目的和精神，属于权利滥用，其主张不应得到法律保护。

关键词：诚实信用；权利滥用；恶意诉讼

12.标准必要专利FRAND原则的规范解释与司法裁判研究

作者：蒋华胜（广东省广州知识产权法院）

内容提要：FRAND原则在标准必要专利制度中具有重要法律地位。民法学理、专利法学理对FRAND原则的法律属性进行规范解释，但这不能揭示其法律本质。法律经济学对FRAND原则进行合同解释，虽能够揭示标准必要专利许可交易的效率需求，但难以规制标准必要专利许可行为。英美法系国家司法将FRAND原则解释为利益第三人合同，虽契合法律经济学解释路径，但难以厘清专利权人与实施者承担的许可合同义务。大陆法系国家司法认定FRAND原则的法律属性为善意谈判义务，这符合FRAND原则的规范解释，但未能明确其具有双边义务属性。FRAND原则的规范属性应当为双边善意谈判义务，法律可构建谈判框架来督促专利权人与实施者履行双边善意谈判义务。专利权人或者实施者中的任何一方违反双边善意谈判义务则要承担法律责任，未经许可实施标准必要专利的行为本身属于侵权行为。司法可根据专利权人或者实施者违反双边善意谈判义务情况，对是否准许颁发禁令以及支付许可费进行裁判以实现FRAND原则的制度价值。

关键词：FRAND原则；标准必要专利；谈判框架；双边善意谈判义务；裁判价值

13.新时代行政诉讼判决方式的创新发展

作者：赵锋（北京市第一中级人民法院行政审判庭）

内容提要：新时代行政诉讼判决方式的创新发展应当契合行政管理手段和公共服务方式的新变化，回应当事人日趋多元的权利保护诉求，促进行政争议的实质性解决。在具体路径选择上，可从拓展权利保护范围、提升诉讼效率、增进程序公正、完善争议解决机制等角度，适时增设法律关系确认判决、禁令判决、中间判决、部分判决等方式，填补现行行政诉讼判决体系的空白领域，使得我国的行政诉讼判决体系更加契合行政审判规律，更加符合法治现代化的要求，更加有助于实现《行政诉讼法》的立法宗旨。

关键词：判决方式；创新发展；权利保护；诉讼效率；行政争议

14.裁判引领型行政争议实质解决机制的思辨与构建

作者：黄志勇（中国人民公安大学、北京市海淀区人民法院行政庭）

内容提要：行政争议实质解决机制系法院回应社会转型期司法需求、解决行政审判突出问题的司法新理念，但法律供给不足、实质性标准模糊、裁判引领功能不彰制约了该机制的实践运行。本文认为，行政争议实质解决机制的诉讼路径包括合意解决路径、裁判解决路径；行政审判实践中过分倚重前者，裁判路径则运用实践过少、实体判决过少。立足裁判的价值、规则、程序三重引领价值，鉴于司法审查对象困顿、司法审查标准僵化、司法审查强度谦抑的三大内生障碍，本文试图构建诉求实质化－审理实质化－裁判实质化的三维诉讼进路，冀望形塑优先适用引领型判决（变更判决、给付判决、履行判决）、补充适用附属性判决（重作判决、补救判决）的裁判引领型行政争议实质解决路径，充分发挥“司法更能司法”的积极性、能动性、回应力，实现行政审判制度优势更好转化为司法治理效能。

关键词：行政争议；实质解决；裁判引领

15.暂予监外执行案件办理中的若干问题

——兼论《人民法院办理暂予监外执行案件工作规程》

作者：吴小军（北京市高级人民法院刑二庭）

内容提要：我国关于暂予监外执行案件办理的规定呈现出零散化、碎片化面向，无法满足日益精细的刑事司法实践需求。《人民法院办理暂予监外执行案件工作规程》一定程度上整合了现有法律规范，对严格办理暂予监外执行案件具有重要指导作用。《工作规程》坚持问题导向，在实体上从严把握暂予监外执行条件，程序上完善了暂予监外执行案件办理流程。为澄清模糊认识、解决争议问题，统一办案标准，有必要进一步明晰暂予监外执行案件的范围，确定暂予监外执行决定权的归属，准确把握“交付执行”的含义，全面细化暂予监外执行案件办理程序，规范法律文书制作，完善备案审查制度和上诉案件衔接程序。

关键词：暂予监外执行；工作规程；交付执行；公示

【问题探讨】

16.社会治理现代化视域下司法建议的正当性与权力边界

作者：豆晓红（四川省高级人民法院研究室学术调研组）

内容提要：“坚持中国特色社会主义法治道路”“坚持在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化”是习近平法治思想的重要组成部分。司法建议根植于我国特有政法体制，在司法实践中自发产生、发展并长期存续，是人民法院以“小切口”书写社会治理“大文章”的典型路径。当前我国司法建议来源以民事案件为主，个案建议居于主导地位，接收单位集中于行政机关，存在量大面宽、幅度扩张的趋势。研究通过对S省法院3488份司法建议、2100份回函和19个省254条司法建议的综合分析，发现当前司法建议存在公众知晓度弱、反馈度不足、实践超前等问题。研究从司法建议的“发出环节、反馈环节、辐射环节”三步流程分析治理效能损耗本源，并从法社会学视角进行深度解构，从历史视角、比较研究、法理角度明晰司法建议制度的正当性基础。研究认为，明确司法建议的权力边界，界定其性质为公共政策形成权，并完善与之配套的顶层设计，建立内部优化、外部协同“双向保障”机制、标准化制发流程和建议公开等制度，可助推司法建议制度良性发展。

关键词：司法建议；社会治理；法社会学；正当性

《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物，创刊于1986年，现为国家A类学术期刊，中文核心期刊，中国人文社会科学A刊核心期刊，CSSCI（中文社会科学引文索引）扩展版来源期刊、RCCSE核心期刊、人大《复印报刊资料》重要转载来源期刊。《法律适用》杂志始终致力于促进中国应用法学的发展，坚持理论联系实际，坚持刊物的学术性，突出法学理论研究与司法实践相结合的特色，着重对审判实践中的新型、疑难、前沿法律问题及典型司法案例进行研究。所刊发的文章多次被《新华文摘》《中国社会科学文摘》《复印报刊资料》《高等学校文科学术文摘》等转载，在学术界和司法实务界具有较大的影响力，深受各界读者的欢迎。

责任编辑 | 王睿

审核人员 | 张文硕 李婉秋

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