胡敏洁：“母职惩罚”中的女性平等权及国家保护 | 浙江学刊202304

【作者】 胡敏洁（浙江大学光华法学院教授）

【来源】北大法宝法学期刊库《浙江学刊》2023年第4期（文末附本期期刊法学要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：现代女性多数面临着家庭与事业之间的平衡问题，但母亲身份却会带来工资下降等职业发展中的不平等现象，这便形成了“母职惩罚”，这对女性平等权保护的形式和实质面向均提出了新的课题。而作为照顾者惩罚的母职惩罚本身，仅依靠家庭内部无法给予充分回应，仍需国家保护的介入。尤其是在生育政策调整之后，不能仅依靠激励型举措，更需强化保护性措施，以回应母职惩罚下的实质公平问题。

关键词：母职惩罚；女性；平等权；生育政策

目次 一、问题的提出 二、“母职惩罚”背景下女性平等权的展开 三、母职惩罚的本质与国家保护的介入 四、生育政策调整后女性平等权实现：激励性措施与保护性措施之选择 结语

一

问题的提出

在不少国家，少子化、老龄化日渐成为突出的社会问题，我国亦然。2015年和2021年，围绕“二孩”生育政策和“三孩”生育政策的两次调整，全国人大常委会先后两次对《人口与计划生育法》予以修订，特别对减轻家庭育儿负担、保护妇女就业权益加以强调。即便如此，当女性成为母亲，其就业平等权等权益亦会受到影响。早期英国学者布迪格和英格兰从工资惩罚入手，提炼出“母职惩罚”理论并由此建构了相应的体系。他们认为，母亲与非母亲在收入方面存在较大差异，婚姻状态、生育子女的数量等家庭因素也会影响母亲与非母亲的工资差距。例如，二孩比一孩所起的负面作用更大。此外，“母职”也会导致生产率降低。也就是说，早期母职惩罚理论主要适用于分析母亲与非母亲之间的工资差距，后续被拓展适用于劳动领域中的招聘、解聘等具体问题上。从中我们不难看出，“母职惩罚”最早源于社会学的各项调查与讨论，用以阐释“母亲”身份所带来的职场以及社会性损益。

我国法学领域中对于“母亲权利”的研究多集中于男女平等原则的规范探讨以及一些遭遇重大生活不幸、处于窘境的女性的权利保护，如容易关注生活困难的女性、农村女性、诉讼离婚中的女性权利等议题。但实际上，“母职惩罚”多针对处于家庭、事业夹缝中的女性，法学界对于她们的平等权保护关注较少。在传统中国社会“贤妻良母”的观念中，“母亲”是吃苦耐劳、含辛茹苦的代名词，女性被期待的主要职责是教育子女、照顾家庭，这种选择通常会被视为一种“自我选择”或核心家庭内部的选择，国家对此无须过多关注。但实际上，关怀面临母职惩罚的女性，关切我国宪法规定，即“中华人民共和国男女在政治的、文化的、社会的和家庭的生活各方面享有平等的权利”之具体落实。国家对于家庭政策的塑造或者架构实则也会对家庭内部的成员平等、女性职场的友好对待等产生总体影响。也就是说“母职”所带来的惩罚效果并非简单的家庭内部现象，更是一种社会现象。

伴随我国人口数量的减少，在鼓励二孩、三孩的时代背景下，“母亲”所面临的境遇更是一项公共议题。相对于各种生育政策中的激励举措，确保女性独立且富有以就业选择权为核心的主体性以及建构更契合实质公平导向的女性平等权保障体系，对于生育政策的调整转向来说会具有更大的推动效果。

二

“母职惩罚”背景下女性平等权的展开

对于“母职惩罚”，实际上在法律史上早有诸多经典案例，这些案例多集中于劳动法领域。典型案例如美国法上的“布拉德韦尔诉伊利诺伊州案（Bradwell v. State of Illinois）”。该案中，已婚妇女无法获得伊利诺伊州的律师资格。因为在当时，妇女仍然被视为家庭以及家庭生活的中心并具有相应的特殊责任，由此被认为并不具有完全且独立的法律地位。但该案法院认为，因为普通法所认可的“妇女在家庭中的角色”观念已不再被接受，所以丈夫无权干涉妻子行使其受宪法保护的自由权益。此后，更为经典的“宾州东南部计划生育协会诉凯西（Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey）”案中，法院多数观点认为，女性具有自由终止妊娠的权利，毕竞全职妈妈会因孕育痛苦而倍感焦虑。

梳理我国法院的裁判案例，不难发现，类似案件主要聚焦于职业平等权保护问题且多为民事案件。如天津市高级人民法院发布的“王某与某文化传播有限公司劳动争议案”中，王某因怀孕被公司移出微信群并被辞退。又如湖北省高级人民法院发布的“方某与某公司劳动争议案”中，方某入职后未与公司签订劳动合同，后经公司批准休产假，但方某向公司索要工资时，被告知已被公司解除劳动关系。个别案例中，原告直接针对就业歧视问题提出诉讼，如“郭晶诉杭州市西湖区东方烹饪职业技能培训学校人格权纠纷案”中，因被告的文案职位仅招收男性，原告认为基于《就业促进法》规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利，劳动者就业不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视，因此被告的行为构成就业歧视，进而侵害原告的平等就业权和人格尊严权。

（一）母职惩罚的形成

传统农业社会向现代农业社会的转变使两性在技术与培训上的差距日渐增大，女人的角色被降低为家庭助手或者男性的雇佣工人，男性凌驾于女性之上的社会结构得以加强。传统的社会结构包括职责分工下，家庭内部关系本身便不平等。社会将对幼年子女的照顾义务分配给家庭，家庭内部又将主要义务分配给女性。进而，在这样的背景下，对子女的养育被视为女性尤其是母亲的天职。“带着为他人奉献的成就感进入母亲角色，我们将过上美好生活并得到安全世界”，女性躯体中所蕴含的内在空间便意味着她将在生理、心理等诸多方面承担起抚养婴儿的责任。自然会导致这样的结果，即对依赖者的照顾义务多由女性而非男性承担，通常由妻子、母亲、（外）祖母、女儿、儿媳妇或姐妹来履行。对那些全职的家庭主妇来说，还会被认为这是她们的自身选择，进而被排除于政府政策形成话语体系之外。由此，几乎形成了相当固定化的家庭内部分工模式。社会学问题常常涉及两个复杂的体系，即结构和主体。主体也许能够暂时超越结构，但不可否认的是结构压力对主体具有压倒性优势。这种固定化的结构模式深刻影响了女性的生育选择。

母职惩罚便产生于这样的发展脉络之中，它主要针对那些既在外工作又在家承担子女照顾责任的母亲。由于这种双重身份，“母亲”会在职业选择、晋升等问题上面临“市场”惩罚，在劳动力市场中处于不利地位，最确定的是对母亲的工资惩罚。即使是针对教育、工作经验、种族、全职或兼职等其他方面的人力资本和影响职业发展的变量进行研究统计之后，仍然可以发现这种“惩罚”。同时，还很容易存在这样一种观点，即女性为了避免这样的“惩罚”，可以自行放弃成为母亲，这也是其自身的自由选择，国家并不具有干预义务。其结果便是女性被迫在成为与不成为母亲的各种不利因素之间作出选择。通常来说，女性在职业生涯中越成功，成为母亲的可能性越小，而有孩子的女性会有意识地淡化自己的母亲身份，以避免遭到歧视。进而，对母亲的歧视可能也会导致职业女性生育能力下降并导致职业生涯中的女性抑制成为母亲的渴望。在我国，母职惩罚问题并不像其他国家一样，鲜明地表现为宪法诉讼中各项针对歧视的争议，它更多的是一种现实困境，是以母亲们的实际遭遇和某种更加隐形的方式存在的。我国社会学学者的研究表明，尤其是单身女性、高教育程度的女性和非国有部门就业的女性这三个群体所承受的母职惩罚在迅速增加。女性为经济社会发展承担的母职责任和享受到的经济发展红利不成比例，改革开放以来，在迅速加快的城镇化和高速增长的经济发展背景下，女性因家庭和生育付出的代价越来越大，面临生育政策的调整，这一问题将会更加突出。

由此可见，从其形成来看，母职惩罚本质上是因为在家庭内部存在子女对父母的依赖关系，这种依赖必然会产生“照顾者”身份，而这种责任被不公平地强加于某些成员，对她们来说，就相当于被剥夺了更多选择和机会。反映在市场和社会中，便表现为相应的就业不平等、歧视等问题，且因受教育程度、收入及孩子数量的不同会产生强弱程度不同的影响和富有差异的具体表现。

（二）规范意义上的女性平等权保护

男女平等并非新问题。规范意义上，以《宪法》为基础，《妇女权益保障法》《劳动法》《就业促进法》等诸多法律规范，均包含了男女平等的价值追求。

首先，《宪法》第48条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”伴随女性地位的提高，中华人民共和国成立以后，宪法对于女性的权利予以了全方位规定，包括政治、经济、文化以及社会权利，同时也包括妇女在家庭生活内部与男子平等的权利，而后者便与母职惩罚相关。因为既然男女在家庭生活内部是平等的，那么，也就意味着作为母亲的女性，本质上需要具有独立性，才会具有与男性平等的权利。然而，由于子女对母亲的依赖，依赖与平等之间产生了不可回避的冲突，破坏了女性可以获得自主地位并从家庭内部结构中获得自由的观念。这也是女权主义者和其他关心女性、儿童利益的人所困惑的问题，因为这种矛盾自家庭内部便已存在，家庭外部社会秩序中的复杂因素更会加剧这种“不自由”。更何况还存在一种观点，即如迈克尔·桑德尔所言，在理想情境下，家庭内部关系是靠自发情感维系的，追求的是爱与宽厚，难道扫地刷碗也要上升到公平正义的高度吗？如果夫妻双方相爱，理想情况下，二者之间会建立较强的利他关系和具有共同一致的目标，那么他们之间的经济收入差距无关紧要，因为妻子不会计较得失，而丈夫也不会依仗自己收入高而压迫妻子。在这种观念之下，家庭内部并不存在所谓的平等或正义问题。

另一方面，《宪法》第48条还强调了国家对妇女权利和利益保护的国家义务，在劳动法领域被经常讨论的“同工同酬”问题及在公务员选拔体制中的女干部任用机制均与此相关。进一步，对妇女权利和利益的保护又非常细化地被规定于其他法律规范之中。如《就业促进法》第三章用大量篇幅规定了公平就业，其中女性也是主要的保障对象。该法第27条规定：“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。”但实践中，对这一条款的违反屡见不鲜，这从大量司法裁判中可以看到。如“郭晶诉杭州市西湖区东方烹饪职业技能培训学校人格权纠纷案”中，上诉人认为，文案职位并非只有男性才可胜任，被告仅因原告是女性就拒绝原告，给原告身心带来极大伤害。虽然，被上诉人在答辩中认为，实际上该单位是出于对女性的关爱和照顾，才建议上诉人应聘其他更合适的岗位，最终法院还是承认了这种基于平等的劳动权利。其他类似案例还有很多。此外，还存在未诉至法院，实际上存在对女性平等就业权侵犯的其他事件。

（三）实质意义上的女性平等权保护

在实质意义上，女性所追求的平等权是对公平的追求，因为任何女性总会认可平等权理论中所承认的“合理差别”，这也是天然的男女差异。社会学家郑也夫早年一篇颇有争议的论文指出，真正意义上的妇女解放或曰女权，就是认识到平等是权利，而非结果。女子有权利就学、择业、从商、参政，但能否得到某一职位却是公平竞争的结果，而非社会的恩赐。社会竞争的原则应当是一视同仁，不带有任何意识形态偏见。实质意义上的平等权实现，依赖整个社会所提供的具体制度保障，即便如同工同酬，固然其理想和理念因蕴含平等、反对歧视的价值取向而不容置疑，但其实现所要求的社会条件和制度文明也很高。在一个不尽理想的社会环境下，该项原则保障报酬权的功能即便不被搁浅也往往会大打折扣，其感召意义远远大于保障意义。

因此，这种实质意义上的平等首先是建立在女性的“个人主义”价值观之上的，即尊重女性的独立权、选择权，以及女性所拥有的尊严，并以此要求国家和社会负起对这些权益予以维护的相应义务，包括国家负责磨平所有现实的差异性、创造公平竞争的机会并确保每位女性拥有与男性相同的生产和社会资源。正是在这层意义上，德国学者黑勒（Heller）认为，依据社会主义的理念，社会权利关系事实上的不平等以及这种不平等会影响到法上平等标准的内容，因此，实质上的法平等必须建立在政治参与平等的基础之上。这种意义上的平等，更强调平等是一种总则性的人权，是与人格尊严、幸福追求同样适用于人权各范畴的一般性原则。由上观之，实质意义上的平等从根源上会回到最初以立法为起点的选择以及判断之上，亦包括对女性平等权益具体落实产生很大影响的政府决策选择。

三

母职惩罚的本质与国家保护的介入

面对母职惩罚，很多国家的立法和司法裁判都通过法律执行，对于单身母亲子女养育、堕胎等问题给予了回应，同时这也引起了较多争议。但不难发现，我们更容易关注这些处于特殊情境中的女性，即使是孕期本身也是女性的特殊阶段。既要工作又要照顾家庭的女性所面临的母职惩罚问题，表面上是家庭和工作之间的平衡问题，实则是社会大环境下，对于以妇女平等就业权为核心的相关利益给予全方位支撑和有效屏障的社会问题。这也就意味着从形式平等到实质平等，需要诸多国家介入。

（一）作为照顾者惩罚的母职惩罚

探讨这一问题之前，首先可以思考母职惩罚是否会针对男性呢？研究表明，实际上即使是男性，在他们从事相应的家庭照顾时，也会遭遇承担照顾责任所带来的社会成本。也就是说，实质上，母职惩罚并不必然针对女性，母职惩罚的本质是照顾者惩罚，实际上是承担照顾责任的主体所投入的相应照顾成本和精力。如欧盟发布的第1158号指令《关于父母与照护者的工作与家庭平衡指令》中将父母亲等相关照护者统一归入“照护者”范围，鼓励男性、女性更好地分担育儿和照顾责任，男性和女性都应该有平等的机会休育儿假和照顾者假并可以采取远程等灵活工作方式。在有关母职惩罚的地位理论中，也将母亲定义为“被抚养儿童的主要照顾者”，这表明男性也可以充当“母亲”，也会因请假照顾孩子而受到惩罚，这种惩罚尤其来自其他男性。进而，此种情形也符合母职惩罚的相应特点。作为照顾者惩罚这一本质特点，便意味着如果由国家来构建相应的制度，如婴幼儿照顾、产假、补助金等制度，便可缓解母亲作为家庭主要照顾者的负担，这也会在一定程度上影响母亲的选择权。

这种照顾负担使得“母亲”越来越被视为一种“选择状态”，越来越多的女性并没有选择成为母亲。如在英国，1973年出生的女性中有多达25%比例的女性并不打算生育孩子。另据调查所示，40岁至44岁的美国女性中，无子女的比例从1980年的10%上升到1998年的20%。同一时期，出生率下降，母亲与婚姻的关联减少，生育被推迟。妇女对职业抱负和教育目标的追求是推迟生育的主要原因。这加剧了少子化和老龄化的双重社会危机，女性可以推迟结婚或生育，进而影响社会人口结构。不仅在美国如此，在中国以及其他国家亦然。如果不去补足相应的措施，实现从形式平等到实质平等的转化，恐怕对女性的选择仍会带来相当程度的影响。

（二）家庭内部女性平等权的保护不足

从宪法和法律的保护对象来看，家庭从来都是主体且是各国社会政策中的核心保护对象。在传统社会，家庭就是一个微型社会，承担着从人的孕育到进入坟墓之间的各项社会功能。生育政策调整过程中，尽管家庭的消费、情感陪伴和照料功能有所变化，但本质依旧，特别是作为一个情感单位，其内部的亲密关系甚至得到加强，这是现代家庭变迁最重要的内容之一。《家庭教育促进法》在其立法目的中鲜明指出，引导全社会注重家庭、家教、家风，增进家庭幸福与社会和谐，培养德智体美劳全面发展的社会主义建设者和接班人，这些均是对家庭社会功能的直接表述。从照顾对象来看，家庭这一私人领域，早与公共领域之间存在着诸多交叉。恩格斯在其名篇中曾论述到伴随着社会变革，即生产资料的社会所有，妇女地位会发生很大变化，个体家庭不再是社会经济单位，私人家务亦会变成社会事业。进而，孩子的抚养和教育成为公共事务。社会会同等地关心一切儿童，无论婚生还是非婚生。

这些庞杂的社会功能，家庭本身并不能完全实现。仅就家庭内部而言，如果婴幼儿或病患者得不到照顾，无人培育、抚养或爱护，他们就会死亡，因此社会正义观念要求提供某种集体性照顾。正因为如此，作为主要的家庭照顾者，女性的平等权保护无法单纯依靠家庭内部机制。倘若完全将照顾予以市场化，也会因为其中存在的信息不对称现象，具有很大局限性。就家庭外部环境而言，如上文所述，女性就业平等选择权的实现，在现实中也依然存在制度性障碍。现代家庭的太多压力带来了不相容和矛盾，鉴于现存社会结构，我们所期望的由母亲承担照顾责任和我们希望在工作场所实现的平等之间无法兼顾。无论从家庭内部环境来看，抑或从家庭外部环境来看，处在其间的女性平等权都需要国家保护。国家不应该只作为市场游戏规则的制定者和监督者，更应在支持和提供家庭照顾服务上发挥更积极的作用。

（三）母职惩罚下女性平等权的国家保护

家庭无时无刻不受外界影响和干预，它体现了社会的权力结构，同时也将不平等的关系进一步延伸到社会。鉴于上文所述，照顾者惩罚所带来的社会问题远超家庭的能力范围。尽管这是个人和家庭事务，但仍需要国家和社会介入，对于因母职惩罚所产生的女性权利保护实质上是集体利益的一种“补偿”。

在母职惩罚之下，女性平等权需要来自国家的保护和支持。这种支持体系以家庭为核心，以女性为具体保护对象。一方面，家庭作为人类社会最重要和最核心的制度和群体单元，迄今依旧决定着人类社会的存续。国家不断变化的规定、支持和补助都会影响家庭并进而强化家庭，反之家庭制度也会和其他社会制度一起竞争国家资源，如住房制度，进而影响社会结构。例如，国家通过对生育政策的调整和直接干预，通过“控量”而弱化人口再生产和赡养功能，但少子化又使得每个孩子弥足珍贵，由此改变代际关系的重心，带来育儿功能的异化。进而，国家需回应“依赖者”的需求，如2020年，《国务院办公厅关于促进养老托育服务健康发展的意见》（国办发[2020]52号），便全面提出了多方参与、多种方式的供给体系，包括增强家庭照护能力、优化居家社区服务等内容。另一方面，以女性为具体保护对象，国家对于女性平等权的保护，如上文所述，包括形式意义上的规范保护和实质意义上的各种为促进女性平等的实质保障。从形式意义上看，我国《宪法》明确将“母亲”的保护置于和家庭、婚姻、儿童并列的位置。基于这一规定，母亲这一身份主体不以婚姻关系为基础，非婚生育的母亲权利同样在法律保护范围之内。我们前文讨论各国为女性权利提供保障时，围绕母职惩罚最先确立的措施往往是针对单身妈妈的，这是女性自由平等选择权的表现之一。形式意义上的平等意味着即使在法律不正义的情况下，平等地适用这些法律也要胜过反复无常、恣意擅断的情况。因为至少受制于这种法律的主体能够知道和预期他们的行为将会引起何种后果，所以可以尝试保护自己。

在我国，生育政策调整之后，一些地方出台了相应的规定来影响相应的生育选择。如2022年12月29日发布的《四川省生育登记服务管理办法》（川卫规〔2022〕5号）将“夫妻应当在生育前进行生育登记”更改为“凡生育子女的公民，均应办理生育登记”。这一办法一时间引发诸多争议，如认为这是鼓励非婚生育。此外，辅助生殖技术也正在改变生物意义上的“母亲”界限，会产生这样的结果，即如今母亲可能也并非主要照顾者，她们也需要养家糊口，父亲亦可以充当主要照顾者。同性伴侣也会组建家庭，以各种方式分配养家糊口和照顾孩子的责任。在越来越多的家庭中，父母双方都有一份全职工作，这意味着任何父母都无法成为主要照顾者。面对这些变化，首先需要做出立法上的完善与回应。但与此同时，这些问题在中国所产生的诸多争议恐也表明，由于我国传统文化、习俗等方面的影响，特殊情境下的“母亲”身份恐怕仍会遭遇社会偏见，后续相应社会问题的处理更会举步维艰。因此，在生育政策调整的大背景之下，除去法律上应有的保护之外，传统文化基础之上的公序良俗、家庭家风等理念也需进一步加强，以使相应保护措施更适宜中国国情。

从实质意义上来看，平等要求基于正当理由并认可若干合理差别，国家除了消极地禁止不当差别待遇之外，还需积极地谋求实质平等，即国家需积极、主动地处理社会中的不平等现象，国家所保障的也不再只是机会平等，还要包括结果平等，其最终目的在于符合社会正义的基本要求。从具体举措来看，包括废除各种具有差别性的法律制度，确保男女实质平等；对于偏见、歧视等现象，借助立法、政策、教育等方式来加以排除；对于过去不平等制度所产生的差异，在废除或者排除之后仍持续存在的，国家可采取积极的态度使其恢复常态。由此，整体上，女性平等权的实现需要协调个人、家庭、用人单位以及国家的利益，更需要推出家庭友好型的照料政策，来平衡有酬工作和家庭照顾责任，推动家庭发展的能力建设，也需要突破传统的刻板性别定型，塑造多元化的社会性别文化，释放仅女性独自承担家庭照料的压力。这也是后文所述促进实质性公平的相应保护性措施之表现。

四

生育政策调整后女性平等权实现：激励性措施与保护性措施之选择

如上文所述，生育因素是产生母职惩罚的主要缘由。以生育制度为核心的相应举措变革会影响女性选择，进而会影响家庭结构，乃至整个社会秩序。结合当下现实情况，在生育政策变迁的当下，如何调整相应的法律制度和手段格外富有意义。通常来看，生育政策主要通过三条途径重塑家庭形态：奖励及补助、对外在环境（包括对用人单位的歧视等现象）给予规制和惩罚以及优生优育。整体上，可依照相应举措之不同特征分为两类：其一是以育儿补贴等为主要形式的激励性措施，其二是以禁止歧视规定为主要形式的保护性措施。这两种举措的选择可切实影响女性的生育选择，进而也是女性平等权实现的具体管道。

（一）以补贴为主要方式的激励性措施之不足

《中国妇女发展纲要（2021—2030年）》（国发〔2021〕16号）明确指出，贯彻落实男女平等基本国策，在出台法律、制定政策、编制规划、部署工作时充分考虑两性的现实差异和妇女的特殊利益，营造更加平等、包容、可持续的发展环境，缩小男女两性发展差距。

梳理生育政策调整之后的相应规范不难发现，我国各地多采用激励性措施对女性生育进行刺激和鼓励。对此，大体包括两种举措：（1）发放育儿补贴或给予相应假期。例如，山东济南市委、市政府印发《济南市优化生育政策促进人口长期均衡发展实施方案》。其中，本市户籍按照生育政策于2023年1月1日以后出生的二孩、三孩家庭，每孩每月发放600元育儿补贴，对其中的最低生活保障、特困供养人员及领取失业保险金期间的生育妇女每月加发200元育儿补贴。其他省份也有类似规定，《青海省优化生育政策促进人口长期均衡发展的实施方案》也规定了在国家规定产假98天的基础上，奖励生育假90天，其配偶看护假15天；鼓励用人单位对依法生育子女的夫妻，在子女不满三周岁期间，每年给予夫妻双方各15天育儿假。（2）给予生育保险等制度性帮扶。这些规定中多也强调完善生育保险制度，包括建立生育特殊家庭扶助政策，也包括降低教育成本等相应制度完善规定。从平等权保护视角来看，这些举措多为倡导性、鼓励性措施。更为具体的如育儿补贴款数额的多少实则也会对生育选择带来直接影响。

从这一面向来看，借鉴日本法的学说，有学者提出除生活危险给付和生活不能给付之外，也应确立生活负担给付，例如以儿童和亲属补贴为典型的生活负担给付。因为儿童的养育虽然不是因为丧失收入所带来的生活危险，但是考虑到给家庭带来的负担以及对儿童成长所带来的不当差别，所支出的给付也可以作为生活负担给付来定性。这也意味着确立生活负担型给付的独立性，尤其是确定其应有的数额，是激励型措施得以实现目的之关键。这种给付不同于丧失收入所导致的给付，它的独立性源于如上文所述，个人首先应当竭尽所能解决自己的生活问题，然后由中间性的“社会团体”发挥社会力量来协助社会成员的生存照顾问题，最后才是国家承担一种补充功能，也就是作为最后的“替补者”。简言之，个人自主、社会自治优先，在这个前提下，国家才承担提供帮助的责任。特别是伴随少子化的现状，养育下一代是全社会的责任，确立此类援助规范意义上的调整框架以及实质意义上的合理激励内容，符合辅助性原理以及当下实践情况。换言之，这种激励性措施本质上属于给付义务。

从平等权角度来看，这些激励性措施所对应的更多是平等问题的社会权面向，即强调国家的积极给付义务。对于这种措施的评估通常包括考量其激励动机以及效果。从其效果来看，曾有学者表示，育儿补贴政策提高的可能是短期生育率，而不是终身生育水平。那些本就打算生两个孩子的一孩家庭，或许会受政策鼓励将生育行为提前，但不会因此决定生三孩。育儿补贴无疑增进了家庭福利，但该项政策的单独发力，对于提振生育率的作用有限。实际上，政府部门在对育儿补贴和公共教育政策进行调整时不仅会产生增长效应，还会影响代际消费平等。政策模拟结果显示，中国实际的育儿补贴和公共教育支出都可能低于其各自的最优水平，还有较大的提升空间。然而，不论是调整单一政策还是组合政策，政府部门都需要在经济增长与不平等之间进行权衡。这也意味着：一方面形式上补贴的数额以及对象可以进一步优化，如离职之后生育保险制度的相应完善；另一方面，还需借助其他促进型政策，例如普惠托育制度的完善、教育制度的改善，从生育成本降低角度，激励生育意愿。如调整产假、陪护假等制度的同时，也要明确成本如何分担，探索国家、企业、家庭成本共担机制，减少育龄女性的后顾之忧。这是因为从生育制度的发展来看，传统的生育文化重点在于“生”，但现代生育文化的关键则在于“育”。养育负担的繁重压力是制约女性生育意愿的重要因素。也就是说，家庭是结构稳定、足以负担社会任务的组合体，既需要家庭对社会的支援，亦需要关注社会对家庭的整体支持作用。

以家庭照顾看护服务为例，如果不能充分提供家庭看护服务，妇女进入劳动力市场的人数又会持续上升，其结果便是极低的生育率。尤其对于那些收入低的家庭而言，会同家庭收入高的群体之间形成两极分化现象。实际上，携程亲子园虐待儿童等事件发生之后，当下托育市场及其监管正不断得以完善。如通过给予建设补贴、运营补贴、提供场地、减免租金等支持措施，以及公建民营、民办公助等运营合作模式，鼓励社会力量兴办托育服务机构，支持幼儿园、国有企业、机关事业单位提供普惠托育服务。但仍有一些新兴的问题，如家庭自办托育点的规范化等仍需要进一步解决。作为托育服务的形式之一，家庭托育点存在已久，多为熟悉的邻居将孩子们放在一起雇人看顾，解决不少双职工家庭的现实难题，但也容易产生安全风险等问题，如何确保安全和服务质量仍待明确。

（二）以实质公平强化保护性措施

相对于扑面而来的激励型措施，解除母职惩罚所带来的平等权保护危机实则更需考量平等中的自由权意蕴，即关注以禁止“歧视”、禁止不合理的差别待遇等为核心内容的保护性措施。国际劳工组织1958年通过的《消除就业和职业歧视公约》规定：“歧视是指基于种族、肤色、性别、宗教、政治、民族几类社会出身等原因而施行的，具有取消或损害就业和职业方面的机会和待遇平等作用的任何差别、排斥或优惠。”此外，该公约还规定：“歧视事项包括获得职业培训的机会，就业和获取特定职业的机会以及就业的待遇和条件。”由此可见，国际社会对就业歧视的法律控制已有相当共识。我国业已加入该公约，意味着国家在消除就业和职业歧视方面负有相应责任。天津市高级人民法院发布的“王某与某文化传播有限公司劳动争议案”中，法院曾在其典型意义阐述中认为劳动权益的实现是女性获得家庭尊重和社会价值的重要基础，是妇女合法权益的重要内容。现实中用人单位因女职工怀孕、生产等违法解除劳动合同的现象并不鲜见。

为消除母职惩罚，围绕这些歧视所展开的禁止性保护措施更具有实质性强化保护效果。如果女性缺乏足够的职业安全感和生活安全感，在负担育儿责任的同时，恐怕难以胜任相应工作，这种工作既包括家务工作，亦包括其所从事的职业。2023年1月，《北京市人力资源社会保障行政处罚裁量基准表（涉及妇女权益保障法部分）》（京人社监发〔2023〕2号）明确，对于用人单位在招录（聘）过程中，以性别为由拒绝录（聘）用妇女或者差别化地提高对妇女录（聘）用标准或因结婚、怀孕、产假、哺乳等，降低女职工的工资和福利待遇等行为，最高可处五万元罚款。这种以裁量基准形式所确立的罚款，较之立法中的倡导性举措或者司法裁判中的歧视问题审查而言，更具有前端惩戒和制约作用，因为其既有助于行政机关执法，也为女性维权提供了具体基准。但实践中，这种较为细化的规定并不多见。很多学者亦主张制定反歧视法，以此界定女性就业平等权，保障女性的工作权，通过立法明确禁止基于婚育的就业歧视，规定就业歧视的构成要件、举证责任等具体要素。

除对歧视的禁止和调整之外，实质公平的强化措施聚焦于生育本身。生育制度的调整，也意味着女性生育自己决定权的再塑。女性在生育问题上，可以根据自己的意志自由做出相关决定的权利，是扩大人格权保护范围并予以权利化所形成的具体权利，符合宪法基本权利和人性尊严的解释。其中包括决定是否生育子女、决定何时生育子女、采用何种方式生育等方面的内容。此外，从对女性实质公平的角度来看，欧盟国家近年来所出现的趋向，如确认父亲的育婴假，尤其是肯定男性在私领域的重要性亦值得借鉴。如欧盟法院在洛卡·阿尔瓦雷斯（Roca álvarez）案与迈斯特雷利斯（Maistrellis）案中强调，男性应有平等育儿的机会，不再只是传统按照公私领域二分男女角色，即男性属于公领域，女性属于私领域。这也意味着鉴于母职惩罚的形成本身即在于家庭内部的分工不同所导致，针对性地从国家层面完善相应的男性育儿假制度并强调男性职责，亦是实现实质公平的有效路径。女性与婴幼儿作为社会重要的主体，需要从劳动力中心主义社会政策以及男性主导观念的双重框架下摆脱出来，摆脱从属的乃至边缘化的地位，否则所有的生育激励措施都难以发挥其应有的效果。

结语

著名文学家曹禺在他的名篇《雷雨》中塑造了繁漪这一人物形象，她的后半生抛弃了妻子、母亲的社会家庭地位，如雷雨般的彰显了女性主义特质。实际上，越来越多学者意识到，完全基于自由的女性主义立场亦存在问题，毕竟在其中存在着合理的基于性别特征的生理差异。因此，母职惩罚的形成首先在于家庭内部的固有分工。进而，我们也需要意识到，改变传统的男女角色分工，强调男性的抚育责任亦是内部实现实质公平的有效路径。

此外，母职惩罚的形成更因为处于一种以职业、单位为核心的工作困境。困境的形成并非源于家庭自身。在不断内卷化和竞争日渐激烈的工作环境和社会环境中，对这一问题的积极回应更是关乎我们当下这个时代人口结构和社会秩序的重要命题。进而，为减少母职惩罚对女性生育以及抚育意愿的制约，需要切实给予“母亲”全方位的国家保护，保障其以就业平等权等权利为核心的实质公平的实现。尤其对于家庭事业兼顾的女性而言，在职业场所中，切实围绕男女平等细化相应的保护举措。同时，涉及母亲、女性的相关决策制定之前，便应提高母亲和女性的参与度，给予其充分且足够的尊重。

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《浙江学刊》2023年第4期法学要目

1.习近平法治思想在法治浙江建设中的萌发与展现

——以法治基本价值为中心的分析

作者：陈柳裕、刘昊（浙江工商大学法学院、中共浙江省委党校，浙江工商大学法学院、浙江省人民检察院）

内容提要：习近平同志在浙江工作期间做出的建设“法治浙江”战略以及围绕该战略实施所做出的一系列创新性实践和原创性阐述，传承与发展了法治的工具性价值、权利保障价值和权力制约价值，构成了习近平法治思想特别是其“法治价值论”的萌发形成之源。

关键词：习近平法治思想；法治浙江；法治价值；法律工具主义；权利保护；权力制约监督

2.“母职惩罚”中的女性平等权及国家保护

作者：胡敏洁（浙江大学光华法学院）

内容提要：现代女性多数面临着家庭与事业之间的平衡问题，但母亲身份却会带来工资下降等职业发展中的不平等现象，这便形成了“母职惩罚”，这对女性平等权保护的形式和实质面向均提出了新的课题。而作为照顾者惩罚的母职惩罚本身，仅依靠家庭内部无法给予充分回应，仍需国家保护的介入。尤其是在生育政策调整之后，不能仅依靠激励型举措，更需强化保护性措施，以回应母职惩罚下的实质公平问题。

关键词：母职惩罚；女性；平等权；生育政策

3.住房制度演变中家庭共同居住权益的解体与重构

作者：凌维慈（华东师范大学法学院）

内容提要：住房是维系家庭生活的纽带。在公房计划分配时期，家庭是国家统一分配住房的条件和对象，在此基础上形成了家庭的共同居住权益。在住房市场化转型的特殊年代，公房的原住家庭为国家承担了新一代城市居民居住保障的责任。然而，在承租人变更与公房出售过程中，基于公房所形成的家庭共同居住的形态逐渐萎缩。因城市建设进行的房屋征收中，公房家庭成员针对补偿利益的分割纠纷被置于民事调解和诉讼过程中予以解决，加剧了公房家庭共同居住权益的私法化。住房商品化促使父母承担子女购房的主要责任，催化了传统家庭伦理复活。随着近年来国家住房保障制度的建设，针对老龄化、少子化的社会背景，应重新建构起国家和社会针对城镇居民的住房保障责任。

关键词：公房；家庭；居住保障；同住人

4.中华传统文化的法价值之维

作者：陈亚飞（浙江省社会科学界联合会）

内容提要：法律不只是形式化的规范体系，法律还涵括精神性的价值内核。同时，法律的发展具有强劲的历时性和传统性，绵延几千年的中华传统文化，是法治发展巨大的价值宝库。中国古代智识思想多样化，不同的思想体系构成了法律价值取向的不同特点。中国式现代化的法治建设，应以批判加建构的方法，撷取丰厚的历史资源中内在的法价值精华，根据现代性的需要进行重新阐释和意义重建，并最终将其融入现代法治建设过程。

关键词：中华传统文化；法价值；现代法治

5.招商引资行政纠纷的司法审查困境与法院角色转型

——基于536份行政诉讼裁判文书的分析

作者：胡若溟（浙江省社会科学院）

内容提要：作为地方经济发展重要工具的招商引资承诺，近年来引发的政企纠纷与日俱增。通过对相关司法判例的梳理发现，地方法院在处理这类纠纷时在承诺性质认定，审查程序和裁判结果中对政府带有不同程度的“倾斜”。对于此类行为，除了法院对以招商引资为代表的经济治理行为缺乏审查能力，以及以“嵌入式法院”为内核的“司法地方保护主义”等传统解释外，法院作为组织体而具有的避险式行为逻辑亦是重要原因。而上述原因背后，塑成法院行为的根源是法院传统的监督者角色不适应经济治理的参与要求。但从积极角度论，招商引资纠纷要求兼顾合法与实效的解决方式为法院提供了参与经济治理的特殊场域，法院应以此为契机，通过推动司法审判流程转向商谈平台，实现从“裁判机关”到“治理枢纽”的角色转型。

关键词：招商引资；行政诉讼；机构能力；嵌入式法院；避险逻辑

《浙江学刊》是中华人民共和国成立后浙江省最早创办、公开发行的社科类综合性的学术期刊，主办单位为浙江省社会科学院。《浙江学刊》是中国人文社会科学核心刊物、全国中文核心期刊、CSSCI来源期刊、国家社科基金首批资助期刊。

责任编辑 | 张馨予

审核人员 | 宋思婕 张文硕

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