销售盗版书的法律定性

来源：拓案刑事辩护公众号

一、问题的提出

案例：

2017年4月至2019年2月，被告人王成在经营欣盛公司、宏瑞公司期间，以营利为目的，未经著作权人许可，私自委托被告人李会雄印刷侵权盗版图书，并通过物流将上述图书运至其租赁的北京仓库和淮安仓库储存，后通过网络对外销售。通过上述方式，被告人王成委托被告人李会雄共私自印刷侵权盗版图书59种，共计929314册。

2017年4月至2019年2月，被告人漆文娟作为欣盛公司、宏瑞公司财务、人事、客服负责人，明知公司从事侵权盗版图书销售活动，为公司在招聘人员、图书采购、费用结算等方面提供帮助，期间公司共从被告人李会雄处购进侵权盗版图书929314册。

2018年5月至2019年2月，被告人王哲星作为欣盛公司、宏瑞公司在淮安仓库的负责人，明知公司从事侵权盗版图书销售活动，安排员工对图书予以储存、分类、打包、快递寄送，期间仓库共购进侵权盗版图书795415册。

2018年7月至2018年10月，被告人王洪福作为欣盛公司、宏瑞公司在淮安仓库的负责人之一，明知公司从事侵权盗版图书销售活动，安排员工对图书予以储存、分类、打包、快递寄送，期间仓库共购进侵权盗版图书334532册。

2018年6月至2019年2月，被告人樊立新作为欣盛公司、宏瑞公司图书采购人员，明知公司从事侵权盗版图书销售活动，帮助公司与李会雄联系、采购侵权盗版图书，共购进侵权盗版图书682915册。

2017年4月至2019年2月，被告人张凤梅作为海涛公司拼版负责人、被告人蔡连凯作为海涛公司生产负责人，明知被告人李会雄安排印刷的图书无版权许可等委托印刷手续，帮助被告人李会雄拼版、提供图书样稿、样书，开具生产单安排车间员工印刷生产，期间共生产侵权盗版图书929314册。

2017年10月至2019年2月，被告人刘爱影作为罗德公司实际经营人，明知其经营的彩印公司无印刷图书资质，且被告人李会雄委托印刷的图书无版权许可等委托印刷手续，仍安排员工帮助李会雄印刷侵权盗版图书彩色部分，期间共印刷侵权盗版图书共计917767册。

2017年10月至2019年2月，被告人杨术宽作为罗德公司审查、拼版负责人，在被告人刘爱影的默许下，未对被告人李会雄委托印刷的图书进行版权许可等委托印刷手续审查，将被告人李会雄提供的侵权盗版图书电子文稿进行拼版，后交给其他工作人员开具生产单安排印刷，期间共印刷侵权盗版图书共计917767册。

2018年6月，被告人吴学青，未经授权，根据被告人李会雄提供的皮皮鲁系列图书防伪标样本，帮助被告人李会雄制作假冒皮皮鲁系列图书防伪标100万枚，并收取费用3万元。

2019年2月22日，淮安市文化广电和旅游局在被告人王成租用的淮安仓库查获《皮皮鲁分身记》、《皮皮鲁遥控老师》、《肚子里有个火车站》、《皮肤国的大麻烦》、《幼儿园里我最棒》、《蚯蚓的日记》等57种图书，共计132591册。经鉴定，均为侵权盗版图书。

上述案例摘自：江苏省淮安市中级人民法院判处的郑渊洁盗版图书案，该案一众被告人均被以侵犯著作权罪定罪处罚。（材料来源于阿尔法律师）

这是一起因为销售盗版图书引发的典型案例。在知识产权保护日益完善的今天，知识产权保护的观念日益深入人心。刑法第二百一十七条和二百一十八条均分别设置了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，分别从源头和市场两个方面加强对知识产权的保护。令人困惑的是，无论是阿尔法还是裁判文书网，大量销售盗版图书案件被认定为侵犯著作权，鲜有被认定为销售侵权复制品。因此有必要重新对两罪的关系进行甄别，从而准确适用刑法分则相关罪名。

二、法条竞合或者想象竞合

1、法条竞合。所谓法条竞合，指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况。法条之间存在包容或者交叉的情形，才有讨论法条竞合的空间，包括因犯罪主体的特殊性而构成的法条竞合；因犯罪目的而形成的法条竞合；因犯罪对象造成的法条竞合；因犯罪时间不同而形成的法条竞合；因犯罪手段特殊而形成的法条竞合。

侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪同属于侵犯著作权类犯罪，两者在构成要件上确实存在一定的重叠之处。有学者认为认侵犯著作权中包含了复制发行的内容，销售行为与发行行为存在包含与包含的关系。故两个法条之间存在竞合关系，侵犯著作罪是一般法，销售侵权复制品罪是特别法。因此，在适用两个罪名，应奉行特别法优先的立场。

这里有必要对侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪之间的关系进一步梳理。我们通过对犯罪构成的解构不难发现，刑法第二百一十七条和第二百一十八条之间在犯罪主体、犯罪目的、犯罪对象和犯罪时间等方面没有包容或者交叉的关系。侵犯著作权罪强调了一般主体未经著作权人许可将侵权产品制造出来；而销售侵权复制品罪则是强调一般主体将从别处购进的侵权复制品予以对外售卖。前者在实行行为方面要求行为人实施了复制、发行侵权复制品的行为。这里的“发行”包括了复制侵权制品以后向不特定第三人售卖的行为。销售侵权复制品更强调行为人在明知为侵权复制品的情形下，对外售卖的行为。这里都有售卖，但显然两者的前提条件并不相同。因此，这两个法条之间是无法形成交叉或者包容的关系，自然也不能形成所谓的法条竞合。

如果我们认为两者构成法条竞合，那么根据我国刑法对于法条竞合的适用规则，特别法条优于一般法条。因为特殊法条在构成要件的适用上更加明确、更加具有针对性，因此立法者在一般法条上的基础上设置特别法条，因此特别法条优先一般法条予以适用。则在销售盗版书的场合，销售侵权复制品罪显然更具有特殊性。但真的是这样吗？在行为人大量复制侵权复产品并予以售卖的情况下，如果适用销售侵权复制品罪，则大量复制行为本身不能被评价。这个时候就会出现评价不完全的情形。由此看来，认为侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪之间是不能形成法条竞合关系的。

2、想象竞合。想象竞合是指行为人以一个主观故意实施一种犯罪行为，触犯两个以上罪名，侵害了数个刑法所保护的法益，择一重罪处罚。

2011年两高一部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，非法复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。而根据想象竞合的理念，首先是同一犯罪行为必须在构成要件符合情形下，同时符合多个犯罪构成要件，从而形成处断的一罪。而根据上述司法解释的规定，直接认定为侵犯著作权罪，则排除其他罪名的适用。这不符合想象竞合适用原则。

想象竞合要求不法行为符合两个罪的构成要件。想象竞合支持者认为，侵犯著作权罪的法条表述中有复制发行的字样；而销售侵权复制品罪中明确有销售字样，所以这两者构成了交叉。前者的复制发行，根据司法解释的规定，包含了零售。所以售卖盗版图书的行为同时触犯了这两个罪名。同样疑问再次出现，如果沿着这一思路进行展开，侵犯著作权罪是包含了销售侵权复制品罪的，两者是法条竞合的关系。单纯从他人处购买的盗版图书予以售卖的行为也只触犯了销售侵权复制品罪，不符合想象竞合中的数个犯罪构成要件。

小结，销售侵权复制品罪和侵犯著作权罪两者既不符合法条竞合的关系，也不符合想象竞合的关系。

三、对复制发行的再理解

之所以会对这两个罪名之间展开讨论，其主要原因是2011年相关司法解释，对复制发行进行了详细规定，将发行行为包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。该司法解释中的批发和零售行为正是销售的内容。从而造成了侵犯著作权罪侵入销售侵权复制品罪的领域，甚至有检察官认为销售侵权复制品已死的结论。

这个结论可靠吗？如果说在刑法修正案十一尚未出台之前，这一结论还有一定的合理之处。那么在修正案十一之后，就必须反思这一结论的合理性。因为修正案十一对侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪均进行了修正。如果说侵犯著作权已经实质架空销售侵权复制品罪，那么修正案应该果断废止销售侵权复制品罪。

但恰恰相反，修正案保留了销售侵权复制品罪，并对该法条进行了修订。这充分说明，立法者认为，侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪两者都有存在必要，而且两者适用不同的实行行为。

对于销售盗版书的情形，有必要分情形进行讨论。特别是对侵犯著作权罪中的复制发行和2011年两高一部的司法解释中的复制、发行进行重新解读。

1、复制发行不是复制且发行。有观点认为，侵犯著作权罪中的复制发行，是复制发行的两个并合行为。我们认为这一观点是值得商榷的。支持者认为，侵犯著作权罪系行政犯。根据《著作权法》第十条将复制权和发行权是分别规定的。因此有学者认为复制发行是两个行为。为保持法秩序的统一，侵犯著作权罪中的复制发行应该和著作权法保持一致，必须包括复制和发行两个行为，才可以纳入侵犯著作权罪中。我们认为这一观点，只考量了法秩序统一的观点。但法秩序统一不要求对刑法用语作和行政法一样的解读。比如虚开增值税专用发票罪中，虚开增值税一词在刑法中和行政法中的意义完全不同。刑法在使用复制发行一词中并没有加上顿号，因此这里的复制和发行，是一体适用的。

2、复制和发行的择一说。有观点认为，复制发行满足一样即符合复制发行的内涵。这样更符合在现有刑事政策下扩大对著作权的保护。但问题如前说述，如果复制发行择一选择。那么销售侵权复制品罪名还有存在的必要吗？另外更要关注的复制发行，这一表述是在该罪名的第1、3、4项中多次出现。这是立法者的疏忽吗？张明楷老师告诫我们，不要轻易质疑立法者。结论是否合理，我们应该更多检视自己的解释方法是否恰当。另外可见端倪的是，在修正案之前，司法解释将发行还包括通过信息网络传播。如果发行能够囊括信息网络传播，则修正案十一则没有必要将信息网络传播单独在修正案中明确。显然，固守司法解释中的发行概念并不能科学诠释侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪两者的关系。

3、重新定位“销售”和“发行”的关系。法律预言具有复杂的多层次结构。如果需要对两个罪名进行准确适用，有必要对发行概念和销售概念进行全新的解释。侵犯著作权罪中的发行，只能是非法复制后的销售行为。因为如果是少量复制，仅供学习之用，这是免责事由。只有以谋利为目的，大量复制才能达到刑事打击的必要。当然大量复制的最终目的，也是通过对外售卖，才能获取经济利益。由此看来，这里的发行中的批发或者零售，只能是复制行为后的事后不罚。侵犯著作权所保护的法益也在于规则非法复制基础上对他人合法著作权的行为。因此只有复制才是该罪重点规制的行为，尔后的发行，更多是随后的谋利目的地实现。唯有如此解释，才能更好解决侵犯著作权中发行中的批发和零售意义。

而销售侵权复制品罪规制的重点在于，明知是侵犯著作权的对象，而予以销售的行为。发行一词中的零售和发行均不能和该罪中的销售等同。批发、零售是和复制紧密相连的，2011年司法解释中发行中的批发和零售，应该做限制性解释，仅之复制行为后直接提供第三人的行为。

相对于销售侵权复制品罪中的单纯销售行为，侵犯著作权罪的行为表现更为直接，是侵犯著作权的“源头”。销售侵权复制品罪的表述中也表明销售的对象是侵犯刑法第二百一十七条的侵权复制品。由此可见，立法者通过对侵权源头和侵权渠道的双向打击，从而完善对著作权的保护。

认为销售盗版图书的行为统统认定为侵犯著作权，显然是不适当的。甚至认为，销售侵权复制品罪已经被取代更是错误。大量购入盗版书对外销售的情形，被认定为侵犯著作权，显然是定性值得商榷的。

四、结 论

唯有对侵犯著作权罪中复制发行进行正确的解释，才能合理界分侵犯著作权和销售侵权复制品两罪的适用范围。两罪并不存在法条竞合和想象竞合的关系，只有对相关刑法用语作符合立法目的的解释，才能在罪刑法定原则下，准确适用两罪。