王勇：交易型电信网络诈骗罪与非罪辨析

作 者：王勇，江苏省苏州 工业园 区 检察院检察长，全 国十佳公诉人、全国检察业务专家。 来源： 《人民检察》202 3年 第8期，省略了 注释 ， 引 用时请以纸质版为准。 载于 ：“ 法官隔壁 ”公号

交易型电信网络诈骗罪与非罪辨析

【关键词】交易型诈骗 客观性审查 合理对价 关键事实

【摘要】当前以各类货物或者服务交易为名义的电信网络诈骗易发多发。市场交易领域的民事欺诈与刑事诈骗属于一般与特殊的关系，符合诈骗罪构成要件的行为也符合民事欺诈的要求，存在认定上的困难。但二者在对财产的法益侵害性程度、是否必须具有非法占有目的等方面存在区别。围绕这两点判断罪与非罪时，应强化客观性审查：一方面，注重考察行为人是否支付对价、支付的对价是否明显偏离市场价格；另一方面，诈骗行为是对关键事实进行诈骗，从而具有使被害人陷入错误认识而处分财产的高度危险。同时，基于客观性审查的逻辑起点，构建对特殊交易型诈骗的一系列认定规则。

近年来，电信网络诈骗对人民群众的正常生活影响颇深，诈骗分子以正常交易为幌子，“围猎”线上消费的被害人，电信网络诈骗中出现越来越多的交易型诈骗。交易型电信诈骗作为电信网络诈骗的突出类型，包括货物交易和服务交易两种。此种交易类型，处于民事欺诈和刑事诈骗的模糊地带。交易型电信诈骗罪与非罪界限的模糊，导致实践中对该类行为打击不力或过度打击。办理此类案件，应把握客观性审查的两个要点：一是行为人是否具有非法占有目的，即是否具有不支付对价而占有对方财物的目的；二是行为人虚构的是关键事实还是辅助事实。笔者拟对此展开具体探讨。

一、交易领域民事欺诈与刑事诈骗的关系

（一）行为构造的相似性

民法典第148条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”理论界一般将民事欺诈的构成要件归纳为存在虚构事实或隐瞒真相的欺诈行为、欺诈行为与表意人陷入错误及为意思表示具有因果关系、行为人主观上具有使表意人陷入错误而为意思表示的故意、行为人为交易相对人或第三人等四个方面。刑法第266条并未明确诈骗罪的构成要件，但通说认为，同时满足存在虚构事实或隐瞒真相的欺骗行为、被害人产生错误认识、被害人基于错误认识处分财产、行为人或第三人取得财产、被害人遭受财产损害、主观上具有非法占有的目的这6个要件，即构成诈骗罪。从行为构造来看，民事欺诈的全部构成要件基本能被诈骗罪的构成要件包容涵盖。正如有学者指出，符合诈骗罪构成要件的行为也属于民事欺诈，二者属于一般和特殊的关系。从这个角度看，刑事诈骗与民事欺诈并非截然对立的关系，对二者进行精准区分是实现准确认定行为性质的前提。

（二）构成要件的异质性

从构成要件来看，刑事诈骗和民事欺诈也存在着显著区别：首先，民事欺诈侧重于保护意思表示自由，而刑事诈骗侧重于保障财产法益。民事欺诈不以表意人遭受财产损害为必要，但被害人遭受财产损害却是刑事诈骗必要且核心的要件。其次，由于民事欺诈与刑事诈骗与所涉的部门法不同，法律性质与效力存在区别：民事欺诈会导致民事行为的效力存在瑕疵，故民法赋予受欺诈人撤销权；而刑事诈骗被刑法定性为犯罪，基于犯罪的本质而具有严重的法益侵害性，与民事欺诈不同。再次，非法占有为目的系行为被认定为刑事诈骗所必需，而非民事欺诈所必需。非法占有为目的中的“非法”是指违背民法，一般是指行为人无合法根据（如不支付对价）而占有他人财产，这一要件包括“排除权利人对财产的占有”和“行为人对财产的利用”两个层面的内涵。司法实践中，判断有无非法占有目的一般是区分民事欺诈与刑事诈骗的关键。

交易型电信网络诈骗在行为方式上具有非接触式和面向不特定多数人的特点，在主体上具有集团化运营、高度分工协作的特点。非接触的交易方式，使得行为主体更加隐蔽，行为人能够隐匿并控制更多交易信息，相较于交易相对人，具有更大的信息优势，这就导致交易相对人更容易受欺骗行为所惑，陷入错误认识并处分财产。故电信网络交易型诈骗对交易相对人的意思表示自由侵害与控制程度更强，这种情形下，交易相对人更容易错误处分财产，法益侵害性更为严重。面向不特定多数人的特征，使得受诈骗的群体范围更广，这进一步加剧了法益侵害。集团化运营和高度分工协作的模式，让欺骗、取财、转移赃款等各个环节均呈现专门化、专业化特征，这种各环节的专门化和专业化，更凸显出电信网络交易型诈骗不同于正常交易的特点。随着犯罪手段升级，诈骗中的具体环节常常用合法的交易形式作掩盖或与合法交易相混杂。这种情况下，需要对行为链条的客观要素进行梳理，抽离出反映诈骗罪构成要件要素尤其是与民事欺诈存在本质区别的要素，并加以审查。值得注意的是，作为区分刑事诈骗与民事欺诈的关键，非法占有目的作为主观要素，往往因存在于行为人内心而难以识别，因此不能仅依赖其供述，而是应通过分析行为中的客观性要素来合理推定。

二、客观性审查的基本思路

（一）非法占有目的的客观性审查

1.行为人占有他人财产是否支付对价。

司法解释规定了明知没有归还能力而大量骗取资金、非法获取资金后逃跑等推定非法占有目的的情形。总的来说，这些情形指向了非法占有目的的本质特征，即无对价占有他人财物。但无论是司法解释还是司法判例，非法占有目的的判断都要通过对行为人的客观行为或事后行为进行推定。非法占有目的的认定要始终围绕“无合法根据取得他人财物”的本质特征判断。如，在“打游戏谈恋爱”类诈骗案件中，男性被害人误以为网络的另一端是自己中意的女性，在打游戏的过程中为对方购买游戏装备等财物，结果对方是男性，被害人支付财物后，对价落空，没有获得对价物品或者期待的感情，故认定为诈骗罪。又如，在“帮人维权”类诈骗案件中，行为人收取被害人钱款后，基本没有实施任何维权行为，无任何履行“维权”承诺的诚意。被害人支付财物后，未获得对价服务，被害人交易目的没有任何实现可能性，故认定为诈骗罪。特别需要注意的是，财产犯罪中，财产价值一般只是考虑财物的客观价值，也就是交换价值，不是对被害人的使用价值。如被害人父母留下的遗书，对被害人而言价值连城，一般无法在市场销售（除非具有文物等价值），就难以成为财产犯罪对象。

2.对比市场价格判断支付对价是否合理。

在判断是否支付对价时，市场价格是一个较为公允的判断标准。市场价格不同于成本价，在流通领域，大多数物品的市场价远高于成本价。如果采用成本价的判断标准，可能会不当扩大诈骗罪的成立范围，也不符合市场经济正常运行的规律。在被害人支付财物获得的对价款物与市场价格偏离度不大，交易目的部分实现的情况下，认定诈骗罪时需谨慎。如，在“酒托”类诈骗案件中，被害人为价值低廉的红酒支付了远高于市场价格的金额。在该类案件中，明显低于对价财物的红酒，只是犯罪嫌疑人实施诈骗行为的工具，是掩盖所谓交易行为的“面纱”，故可认定为诈骗罪。如果在“酒托”案件中，采用欺骗行为但未明显高于市场价格销售红酒，被害人付款获得对价财物，则认定诈骗罪较为困难。需要注意的是，服务交易不同于货物交易，其市场基准价格或者成本价格计算相对困难。因此，在一些服务型交易的场合，行为人提供服务并收取了一定的费用，在交易相对方主要交易目的实现的情况下，行为人收取费用是否具有相对明确的市场基准价格也是认定非法占有目的的关键。

（二）结合客观证据审查是否虚构关键事实

交易由多种事实情节组成，促使消费者作出购买产品或服务决定的主要事实依据属于交易关键事实，而交易辅助事实则是一些枝节情况，对消费者作出判断不构成决定性的影响。在诈骗犯罪中，行为人虚构的往往是关键事实，而民事欺诈中，行为人大多仅虚构辅助事实。对关键事实的隐瞒或者虚构，在一定程度上反映了行为人的非法占有目的。关键事实是交易行为发生的重要因素，交易相对方是在关键事实的支配下作出交易决策，关键事实是交易行为发生前的“临门一脚”。如，有商家虚构某种感冒冲剂可以预防癌症的事实，用以骗取老年人购买，这只能认定为民事欺诈，主要因其虚构的事实并不能对消费者的购买行为起决定性关键作用。换言之，诈骗罪中的关键事实应当具有能使他人陷入错误认识，进而产生处分财产的现实的或具体的危险。行为人如果在虚假宣传后，针对特定消费者，通过实施虚假诊疗或者其他诈骗行为，让消费者误以为自己得了癌症等重症，紧接着又虚构消费者购买高价感冒冲剂可以治疗癌症的事实，使消费者陷入恐慌而购买感冒冲剂，这种虚构事实的行为直接促成了消费者的购买决策，被害人凭借生活经验无法甄别行为人虚构的事实，且行为人提供的产品对于被害人并没有客观价值或实际效用，当诈骗数额达到标准时即构成诈骗罪。

三、交易型电信网络诈骗的特殊处理规则

（一）交易“话术”的甄别方法

无论是民事欺诈还是刑事诈骗，行为人为了达到自己的预期目的，都会运用一定的话术。尤其是在电信网络诈骗中，双方未当面接触，行为人为骗取被害人的信任，只能依靠具有高度迷惑性和诱导性的话术。但是，不能简单地认为存在话术就存在欺诈。使用话术能否被认定为诈骗罪，应通过运用客观性审查的方法，判断占有他人财物是否存在明显高于市场价格的对价、话术（包括明示和暗示）涉及的事实是否属于关键事实，进而判断是否足以让被害人陷入错误认识，达到非法占有他人财物的目的。如，在“色情诈骗”类案件，行为人招募人员后统一进行诈骗话术培训、管理，通过网络聊天平台按照话术向被害人推销性服务，诱骗被害人至会所内消费。被害人进入会所后，由销售人员继续以充值办卡可提供性服务为诱饵，欺骗被害人充值办理会员；店内模特在给被害人按摩时，伙同管家以继续充值可以享受更高档次的性服务为诱饵，欺骗被害人继续充值。行为人的固定话术，对关键事实进行了虚构，对于大多数男性被害人具有吸引力，其在话术的轮番轰炸以及辅助事实（服务人员按摩）的刺激下一步步掉入行为人设计的陷阱之中，足以让客人对该会所能够提供性服务坚信不疑，行为人的错误认识和话术之间存在诈骗罪中的因果关系。相反，在贷款中介欺诈收取服务费案件中，贷款中介的口头承诺可以无偿帮助正规企业主获得高额低息贷款，同时利用话术让企业主缴纳所谓的风险保证金，并让企业主明白风险保证金是不会退回的。实际上，风险保证金就是中介想要收取的服务费，而中介确实提供了一定带有技术水准的服务，帮助企业主申请到了银行贷款，属于合理的交易对价。这种情况下，不能仅仅因为话术存在欺骗性的表达就认定为存在诈骗行为，而要根据相关服务的市场基准价格判断服务费的收取是否具有非法占有目的。值得注意的是，上述“色情诈骗”类案件中，行为人层层设套、步步推进，设计了具有一系列骗局的“复合型”诈骗体系，利用男性被害人的色情欲望，对其加以诱骗。在被骗者处于这种特殊的主观状态下，即使其尽到了较高程度的注意，也很难理性地作出意思表示。一方面，此种情况下财产法益具有被侵害的高度紧迫危险；另一方面，该类案件中，被害人往往获得的只是实际价格较低的普通按摩服务，却支付了数十万甚至上百万的钱款，前后两者的价格悬殊，被害人支付的对价明显高于市场价格，应当认定行为人具有非法占有目的而构成诈骗罪。

（二）单向的虚假宣传的罪名认定

行为人在进行交易之前往往会通过各类媒介进行宣传。有的行为人采取“广泛撒网”的虚假宣传方式，一般会夸大其推销产品具有的功效，甚至存在用其他产品冒充保健品出售给被害人的情形。对此，应运用客观性审查的方式，判断占有他人财物是否存在明显高于市场价格的对价、虚构的事实是否属于关键事实。若行为人“广泛撒网”后再“重点培养”，锁定被骗对象之后，实施因人而异的进一步诈骗，并虚构被害人身体有问题等关键事实，再让其购买明显高于市场价格的物品时，才可以大概率认定为刑事诈骗。上述案件中，有些行为虽不能认定为诈骗罪，但具备相当社会危害性的，可考虑以销售伪劣产品罪或虚假广告罪定罪处罚。销售伪劣产品罪中，被害人获得具有基本功能的相似产品。虚假广告罪中，行为人销售的产品没有明显问题，仅是在销售过程中存在虚构或明显夸大产品功能的行为。以销售白酒为例，行为人以白开水冒充白酒，可考虑认定诈骗罪或销售伪劣产品罪；行为人以低档白酒冒充高档白酒，可考虑认定销售伪劣产品罪或销售假冒注册商标的商品罪；在普通白酒没有科学依据或者其他足以信赖的鉴定情况下，行为人宣称其具有美容养颜、养肝护胆等功能，可考虑认定虚假广告罪。

（三）电信网络“套路贷”案件中涉及交易型诈骗的证据审查

电信网络“套路贷”案件中存在一种常见的虚增债务式的诈骗行为。行为人往往以小额贷款公司、投资公司、咨询公司、担保公司、网络借贷平台等名义对外宣传，以低息、无抵押、无担保、快速放款等为诱饵吸引被害人借款，继而以保证金、行规等虚假理由诱使被害人基于错误认识签订金额虚高的“借贷”协议或相关协议。有的行为人还会以被害人先前借贷违约等理由，迫使对方签订金额虚高的“借贷”协议或相关协议。此类犯罪，往往披着看似合法的“外衣”，行为人利用多种手法，核心手段是诱骗被害人误认为是普通民间借贷，通过层层设置“套路”使其陷入错误认识而交付财物，达到非法占有的目的。在审查此类案件时，仅依据“故意制造违约手段”等边缘事实，或者双方心态等主观要素，恐难以精准认定非法占有目的。应关注指向行为和结果的客观证据，即“四个金额”中的“三个比例”。所谓“四个金额”，是指协议借款本金、实际支付本金、利息收入、利息外收入（虚增收入）。所谓“三个比例”，是指实际支付本金与协议借款金额之间的比例、利息外收入与全部收入之间的比例、全部收入与实际支付本金之间的比例。其中，前两个比例是主要判断要素，最后一个比例是辅助判断要素。上述比例如背离经验法则越悬殊，认定非法占有目的的概率就越大，入罪的可能性就越大。如果能够认定行为人具有非法占有目的，同时尚未使用暴力手段取得被害人财物的，一般应认定为诈骗罪。

（四）虚假网络投资平台诈骗案件的认定规则

随着互联网金融的发展，网络投资平台逐渐兴起，不法分子企图通过搭建虚拟平台，从事期货、大宗商品、虚拟货币、外汇等交易。在从事交易过程中，行为人会采用各种欺诈手段，如诱使高频交易、加大杠杆、高额手续费、限制出金等。 行为人事先设置可操控价格走势的平台，诱使他人参与并控制交易结果，使被诱骗者误以为自己是交易损失，自愿交付财物的行为，属于没有对价占有对方财物的行为。行为人对价格走势、真实交易情况等关键事实的虚构，属于以交易为名行诈骗之实，可考虑认定诈骗罪。若行为人仅采用高频交易、高额手续费等手段赚取交易费用的，应判断其收取的费用与市场价格之间的差异，如果差距不大，难以认定其具有非法占有目的，本质上属于一种非法经营行为。如果平台采用“买涨”“买跌”确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，买错涨跌方向的本金归网站所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩的，本质是“押大小、赌输赢”，属于披着交易外衣的赌博行为，对相关网站应当认定为赌博网站。对于这种平台与被害人之间的对赌行为，具有赌博的投机性和射幸性，亦符合开设赌场罪的构成要件，可择一重罪论处。