李扬 袁振宗：数字经济背景下互联网平台滥用市场支配地位行为的认定 | 知识产权202304

【作者】李扬（中国政法大学民商经济法学院教授、博士研究生导师）；袁振宗（中山大学法学院博士研究生）

【来源】北大法宝法学期刊库《知识产权》2023年第4期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：在数字经济背景下，数据、算法、流量等因素成为市场竞争的核心要素。尽管传统相关市场界定方法仍有适用空间，但必须根据互联网平台的双边市场结构、网络效应、锁定效应等特征进行调整。面对市场份额弱化、新型市场壁垒等问题的冲击，判断市场支配地位需要在结合互联网平台特征的基础上做出相应的改变。随着算法与人工智能等新技术被广泛运用于市场经营中，滥用市场支配地位行为的表现形式更加多样，同时也更为隐蔽，其违法性判断的难度进一步加大。限制竞争效果应该从对市场竞争和消费者利益的影响两方面出发，在个案中予以界定。互联网平台天然具有一定程度的垄断特征，这并不必然具有违法性与可罚性。在包容审慎的执法理念下，应该从反垄断法价值追求的角度出发界定正当理由，且不能设立过于严格的适用标准。

关键词：互联网平台；相关市场；市场支配地位；滥用市场支配地位；正当理由

目次 引言 一、数字经济背景下互联网平台相关市场界定的困境与破解 二、数字经济背景下互联网平台市场支配地位认定的困境与破解 三、数字经济背景下新型滥用市场支配地位具体行为的认定 四、数字经济背景下互联网平台滥用市场支配地位行为限制竞争效果的分析 五、数字经济背景下互联网平台滥用市场支配地位行为的正当理由抗辩 结语

引言

随着数字基础设施不断发展完善，我国数字经济蓬勃发展，已经成为国民经济中最核心的增长点之一。“加快数字化发展，建设数字中国”已经成为新时期经济社会发展的重要目标。随着互联网平台进入的产业领域范围不断扩大，产业形态和产业组织也发生了进一步变革。平台逐步由商业现象发展为一种新的经济形态，平台经济正是互联网平台发展到高级阶段而形成的新型经济形态。随着平台经济的发展，世界范围内的关于平台领域的垄断问题受到更多关注。在我国，针对平台经济垄断行为的监管也呈现出越来越严格的趋势。但需要注意的是，加强监管并不意味着打压。国家规制平台领域的垄断行为并未脱离“鼓励与支持平台经济”的目标，是为了更好地规范平台经济的发展，为其创造更好的环境。在数字经济背景下，数据、算法、流量等因素成为市场竞争的核心要素，互联网平台的双边市场结构、网络效应、锁定效应等特征为相关市场界定带来了新的难题。传统的以市场份额为核心的市场支配地位认定同样面临适用难题，网络效应与锁定效应、标准化、以兼容性为基础的技术壁垒等新型市场壁垒加大了市场支配地位的认定难度。在算法、人工智能等技术力量的作用下，滥用市场支配地位行为表现出区别于以往的新特征，违法性判断也面临一系列新问题。互联网平台经济结构较之工业经济的竞争模式和竞争要素发生了巨大变化，国家在立法层面对此作出了回应。但单一的立法回应并不足以解决数字经济所带来的反垄断监管难题。为了更好地解决反垄断规制面临的难题，必须从平台本身的性质特点以及反垄断法的价值追求出发。实际上，尽管在网络效应与锁定效应的作用下，互联网平台容易出现一定程度的垄断特征，但这并不必然具有违法性与可罚性。在数字经济背景下，反垄断法的价值目标与执法理念较之以往也发生了一定变化。反垄断法的效率价值应该更加受到重视。国家对反垄断执法也应采取更加包容审慎的态度，为市场的创新发展留下足够的空间。有鉴于此，具体滥用市场支配地位行为的违法性判断应该充分贯彻以上理念。

一

数字经济背景下互联网平台相关市场界定的困境与破解

相关市场界定是滥用市场支配地位行为认定的逻辑起点，目的在于识别竞争者，进而分析他们之间的力量对比、行为过程及后果。传统的相关市场界定方法能解决单一产品市场中相关市场界定的问题，但在数字经济背景下却捉襟见肘。为了适应互联网平台领域的新特点，相关市场的界定方法必须作出相应的调整。

（一）数字经济背景下互联网平台相关市场界定面临的难题

在传统工业经济背景下，替代性分析、假定垄断者测试法等方法能解决单一产品市场中相关市场界定的问题。但在数字经济快速发展的背景下，面对商品功能差异与重叠、双边市场结构等特征的冲击，传统的相关市场界定方法在互联网背景下显得力不从心。

第一，双边市场结构增加替代性分析难度。在传统的单边市场中，企业定价的依据是消费者的需求，其经营模式的主要内容是生产出能够满足消费者需求的商品或者服务。同类商品仅存在单一的客户群体，且不同客户群体之间的关联性较低。在数字经济中，互联网平台具有明显的双边甚至多边平台市场的竞争特征。互联网平台不仅面向两个或两个以上的消费群体，且不同消费群体之间存在很强的关联性。任何一边的用户规模与发展趋势都会对另外一边的市场产生很大影响。在此情况下，相关市场的界定必须综合考虑两边的用户情况，从整体上把握两边市场的关系。但具体应该是以平台一边的市场作为相关市场进行判断，还是分别界定多个相关市场，目前均未达成一致。

第二，商品功能的差异与重叠造成相关市场界定困难。一般而言，界定相关商品市场的第一步在于确定一个基准商品，并在此基础上寻找与之具有替代关系的相同类型的商品，以此确定相关市场的范围。在传统的工业经济中，多数商品是客观实体之物，功能较为单一且固定，具有很强的物理可分性。但在数字经济下，反垄断纠纷所涉及的商品多数是虚拟之物，不存在物理上的可分性。商品可以通过更新或者升级的方式在原有功能的基础上增加新的功能。这些新功能甚至可能与原商品的主要功能存在很大的差异。由此，原有的商品便转化为具有功能复合性特征的新商品。从消费者的角度出发，由于对该商品的需求不同，具有功能复合性的商品对不同消费者的作用也不相同。相应地，商品平台经营者也能通过这种方式不断拓宽经营范围，进行跨界竞争。除此之外，相同类型的商品由于主要功能、面向消费者群体等方面的差异，相似性不断下降，进而导致相关商品之间的替代性不断降低。替代性分析的主要目标在于确定与商品具有紧密联系的商品的范围，进而明确相关市场的范围。随着商品功能的叠加，商品之间替代性分析的难度不断提高。以微信为例，在微信推出之初，其定位是免费的社交软件。随着用户数量的不断增加以及社交内容的不断丰富，以社交平台为依托，微信逐步发展为日常支付工具。由于具有庞大的用户基础，微信支付迅速在线上支付市场中占据重要位置。除此之外，商品功能之间的界限也逐渐模糊，商品主要功能的界定也愈发困难。同样以微信为例，很难区分微信的主要功能是社交软件还是在线支付软件。正因如此，实践中也难以通过商品的主要功能对相关市场进行界定。在同类产品差异化、异类产品一体化的竞争策略影响下，相关商品之间的替代性不断下降。在网络效应和互联网兼容性的共同作用下，不同类型的商品在功能上也存在交叉或者重叠的可能。由此可见，通过商品的主要功能对其进行相关市场界定的方法难以发挥应有的作用。

第三，相关市场的界定不再以价格为核心。在数字经济时代，数据竞争、流量竞争以及跨界竞争成为目前市场竞争的核心所在，传统的价格要素不再是市场竞争的唯一考虑因素。相应地，传统的以价格为核心的相关市场界定方法存在很大的适用难度。传统的假定垄断者测试法（以下简称SSNIP测试法）以单边市场为出发点，在双边乃至多边市场中容易忽略市场之间的联动对相关市场界定的影响。不仅如此，SSNIP测试法的主要作用在于用具体的量化分析方法判断商品的可替代程度，并由此明确相关商品市场的范围。换言之，SSNIP测试法的功能在于将抽象的可替代程度具体化，使相关市场的判断更加客观。由于交叉网络效应的存在，互联网平台的收益不仅取决于自身用户数量，同时与平台另一边的用户数量密切相关。所以，SSNIP测试法所采用的小幅度涨价对市场一边的影响并不显著。除此之外，平台企业往往采取非对称的定价策略，即对一边市场采取低价甚至是免费的定价策略，而对市场的另一边采取正常或者相对较高的定价策略。其中，免费和零定价模式是最为常见的策略，即为平台一边的用户（例如普通的消费者）提供免费商品或者服务，或直接对其进行补贴，同时将由此产生的成本转移至平台另一边的用户（例如广告商等）。收费模式和免费模式是完全不同的两种经营模式，商品特征也有着本质区别。显然，这违背了SSNIP测试法的基本逻辑。因此，SSNIP测试法所考虑的价格因素在零定价模式下不能发挥应有的作用，难以反映消费者需求的真实情况。

（二）数字经济背景下互联网平台相关市场界定方法的应对

传统的相关市场界定方法之所以暂时失效，原因在于其未能及时应对平台经济背景下新的竞争模式与竞争要素的冲击。但从本质上看，传统的相关市场界定方法的基本思路并未发生改变，需求替代分析依然是相关市场界定的主要方法。为了更好地适应平台经济领域的新特点，相关市场界定方法可以从以下几方面进行调整。

第一，在双边市场中确定竞争范围。根据交易类型的不同，双边市场可以分为交易型双边市场与非交易型双边市场。前者的特点是平台两边用户之间存在交易，后者的特点则是平台两边用户之间不存在交易。在交易型双边市场中，市场两边的用户存在直接的交易。平台企业所扮演的更多是中介角色，即连接市场两边的用户，提供信息交流和交易平台。在非交易型双边市场，平台对市场两边用户的作用并不相同，两者之间并无直接的交易。平台对市场两边的用户采取不同的策略，往往对一边采取免费的方式吸引用户，而对另一边采取其他方式获取利润。基于上述情况，在界定相关市场时，必须判断竞争所发生的具体市场。在交易型双边市场中，双方直接发生交易，因而处于同一市场中，且只存在一个市场。正因如此，可以将交易型双边市场的两边用户视为一个整体，双方位于同一市场。在非交易型双边市场中，双方并未直接发生交易，且双方的需求以及对平台作用的认知并不相同，因而需要分别考虑两边市场的情况。具体而言，应当分别界定两边市场的相关市场，通过鉴别竞争所发生的市场，选取一边市场作为该平台的相关市场。与此同时，在界定相关市场范围时，应当充分考虑另一边市场的竞争约束。

第二，在双边市场逻辑下确定基础商品。在互联网平台中，商品常具有很强的功能复合性，商品大多具备两种甚至更多的功能。商品不同功能之间的关联性往往并不十分紧密，能否准确识别商品的主要功能对相关市场的界定具有很大影响。只有准确判断商品的主要功能，确定商品的性质，才能准确界定相关市场的范围。商品的主要功能是指复合性商品内部能够满足用户使用该商品基本需求的其中一种功能或多种功能的集合。需求替代分析法是界定相关市场最为关键的方法与标准。商品主要功能不仅影响商品的性质，也直接影响相关市场的范围。如果商品的某一功能不能单独满足消费者的特定需求，那么该功能是商品的辅助功能，不能以其作为判断相关市场的依据。但是，确定基础商品更大的难题在于商品的主要功能并不唯一。例如，目前微信兼具社交功能和支付功能，且很难判断两者的主次。因此，确定基础商品必须从双边市场特征出发。区分商品功能的最终目的在于识别竞争关系，只要能准确划分竞争范围，便无需拘泥于基础商品的界定。例如，微信与支付宝在线上支付市场中具有替代性，但两者在其他功能上有很大差异，因此这种替代性也仅于线上支付市场中存在。

第三，运用多因素判断法进行需求替代分析。在一般情况下，需求替代分析主要从商品的价格、质量以及功能等因素的角度出发，判断不同商品之间的替代性程度。但在数字经济下，市场的竞争方式从传统的价格竞争发展为用户的注意力与数据竞争。相应地，价格因素并非影响消费者需求的唯一考虑因素，用户注意力、数据等因素逐渐成为需求替代分析的重要考虑因素。需要注意的是，尽管由于市场竞争方式的改变，价格在市场竞争以及相关市场界定中的作用有所降低，但价格因素的作用仍不容忽视。概言之，在数字经济背景下，互联网平台相关市场的界定应当综合考虑价格因素与包括用户注意力、数据等在内的非价格因素。除此之外，相关市场的界定，应当结合用户在不同场景下的具体需求，坚持个案分析原则。

二

数字经济背景下互联网平台市场支配地位认定的困境与破解

具有市场支配地位是滥用市场支配地位行为违法性判断的前提。在数字经济背景下，面对市场份额弱化、新型市场进入壁垒等新问题，传统的市场支配地位认定理念与具体方法并不能完全适用，需要结合互联网平台特征作出相应的调整。

（一）数字经济背景下互联网平台市场支配地位认定面临的难题

在传统工业经济中，市场份额在市场支配地位认定中起着重要作用，甚至可以说是决定性作用。但在数字经济下，市场竞争和竞争要素发生了很大变化。传统的市场支配地位认定方法在理念和规制方式上均与当前互联网平台的发展存在一定的矛盾。

第一，市场份额作用弱化。在工业经济时代，市场份额大则意味着经营者的产品在相关市场的比重高。消费者的特定需求仅能通过该产品予以满足，且相关市场中的其他竞争者并不能与之形成有效的竞争。但在互联网平台市场中，市场份额的作用明显弱化。互联网平台市场是典型的双边市场，网络效应与锁定效应是其最明显的特征。在网络效应的作用下，互联网平台产品的价值会随着用户数量的增长而增加。随着该产品价值的提升，用户的使用意愿也会相应增加。互联网平台的锁定效应则使原有用户不愿意转向新的产品。显然，网络效应与锁定效应是市场支配地位判断的重要影响因素。如果占有较大市场份额的互联网企业不能充分发挥网络效应与锁定效应的优势，那么其未必能获得相对应的市场支配地位。另外，市场份额作用的弱化与互联网企业及其产品的特征密不可分。众所周知，互联网企业属于创新驱动型企业，以技术创新为依托。相比于传统工业经济，数字经济背景下的互联网企业竞争模式也从原来的价格竞争转向科技创新竞争，在相关市场上的竞争也会随着技术的创新发展而不断变化。正因如此，动态的市场竞争大大增加了互联网平台企业市场占有率的不确定性，市场份额与产出能力之间的对应关系并不稳定。与此同时，互联网企业产品主要为信息产品，受技术创新的影响较大，生命周期较短。这也进一步加深了市场竞争的动态性。综上可知，市场份额与市场支配地位之间的对应关系正在逐步减弱。

第二，新型市场进入壁垒加大认定难度。除了市场份额外，潜在竞争者进入市场的难度也是判断市场支配地位的关键因素，其主要取决于市场进入壁垒的高低。在传统产业中，市场进入壁垒主要包括资本障碍、现有经营者的绝对成本优势等。然而，在网络效应、锁定效应、技术兼容性、技术标准化等特征与规律的作用下，市场进入壁垒呈现出新的形式。首先，网络效应与锁定效应本身即可被视为市场进入壁垒。网络效应使产品的价值和用户数量不断增长，平台收益不断递增。锁定效应进一步增加了用户黏性，使用户对产品的依赖性不断增加。在两者的共同作用下，潜在竞争者进入市场的难度不断提高。其次，以兼容性为基础的技术壁垒。兼容性是经营者为满足用户需求而在不同产品之间进行协调的重要途径。互联网平台中的经营者可以通过数据不兼容的方式单方面制造市场进入壁垒，例如拒绝数据共享、流量控制等。

（二）数字经济背景下互联网平台市场支配地位认定方法的调整

互联网平台的新特征大幅度削弱了市场份额的作用，市场支配地位的认定方式也必须进行相应调整。市场支配地位的认定不能以市场份额作为唯一标准，需要在个案中进行多因素判断。

第一，重新认定市场份额的作用。在网络效应与锁定效应的影响下，市场份额与市场支配地位之间的对应关系受到了一定程度的削弱。市场占有率高并不意味着拥有支配地位，如果无法充分考虑互联网平台的网络效应与锁定效应，暂时的市场支配地位也很可能因为市场竞争的动态性而丧失。低市场份额并不意味着不具有市场支配地位。如果互联网平台经营者掌握核心科技，拥有关键技术的专利权，那么其很容易通过专利授权等方式获取利润。如果经营者拥有标准必要专利，其甚至可以基于标准的强制性与专利权的排他性取得相关市场的市场支配地位。创新可能带来短时间的市场支配地位，也可能被新一轮的创新所取代。显然，互联网平台的动态性与创新性一定程度削弱了市场份额的作用。除此之外，由于互联网平台采取非对称定价模式，零定价市场一边的用户交易额为零，而收费市场一边可能出现交易额交叉和重叠的现象。在此情形下，市场份额无法得到准确的计算。基于上述原因，市场份额在市场支配地位认定中的作用应当予以适当弱化。鉴于互联网平台的特殊性，市场支配地位的认定不能局限于市场份额的认定。不仅如此，市场份额的认定同样需要作出相应的调整。数据、用户与流量是影响网络效应和锁定效应强度的关键因素。其中，用户活跃量等因素影响网络效应的强度，而网络效应、市场锁定效应的强弱表现为用户转换成本的高低。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《反垄断指南》）指出，掌握和处理相关数据的能力是经营者财力和技术条件的体现，对流量的控制是经营者控制市场能力的体现。除此之外，在市场份额的认定方法上，可以考虑交易金额、交易数量、销售额、活跃用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重，同时考虑该市场份额持续的时间。值得注意的是，互联网的注意力竞争特征使用户数量成为市场支配地位认定的重要因素，但用户的多归属特征降低了该指标的准确性，因而需要引入新的因素。《反垄断指南》和《禁止滥用市场支配地位行为规定》（以下简称《行为规定》）均为互联网平台市场支配地位的认定提供了多种考虑因素。在司法实践中，市场支配地位的判断应当充分结合实际情况进行个案分析。例如，在零定价市场中，可以通过用户访问量（点击量）或者注册量来确定市场份额。

第二，加强对新型市场进入壁垒的考量。传统领域的市场进入壁垒体现为市场进入的不可能性或成本高昂。相比于资本障碍、成本优势等传统壁垒，新型市场进入壁垒对潜在竞争者进入市场造成了更大的阻碍，而且缺乏明确的违法性判断标准。鉴于此，《反垄断指南》和《行为规定》都对市场壁垒的考量因素进行了补充。一般而言，如果市场中的潜在竞争者能够克服现有壁垒的影响而进入相关市场，给相关经营者造成竞争压力，那么认定经营者具有市场支配地位的可能性较低。在当前互联网行业中，网络效应、锁定效应、技术兼容性、技术标准化等已经成为新的市场进入壁垒。在此背景下，潜在竞争者进入市场的方式主要是通过加大资金投入，提升企业的自主创新能力，开发出品质更好的互联网产品，利用网络效应和锁定效应吸引更多的用户，从而参与市场竞争。用户数量和平台流量的竞争，本质都是数据的竞争。数据是互联网平台的核心因素。从数据层面分析市场进入壁垒，主要体现在数据的可获取性、可复制性以及可迁移性三个方面。如果数据的获取难度大，可转移性较低，那么潜在竞争者进入市场的难度也非常大。除此之外，市场进入壁垒的判断还应当考虑潜在竞争者对互联网经营者的依赖程度。在锁定效应、技术标准化和兼容性特征的影响下，市场中的潜在竞争者对可能具有支配地位的经营者的依赖程度明显增强。具体而言，对经营者依赖性的判断包括以下方面。一方面，经营者是否具有市场支配地位。如果经营者在关键领域拥有标准必要专利，且其他竞争者缺乏取得类似标准必要专利的能力，那么潜在竞争者对该经营者的依赖程度很高。另一方面，经营者所提供的产品或服务与潜在竞争者提供的产品或服务是否具有兼容性。在潜在竞争者对经营者具有很强依赖性的情况下，如果经营者拒绝兼容相关产品或服务，或者拒绝许可标准必要专利，那么就可能被判定为具有市场支配地位。

三

数字经济背景下新型滥用市场支配地位具体行为的认定

随着科技创新与进步，算法与人工智能等技术被广泛运用于市场经营活动中，互联网平台得到了前所未有的发展。在科技的加持下，滥用市场支配地位行为的表现形式更加多样，同时也更为隐蔽，一定程度上加大了认定的难度。

（一）算法共谋行为的认定

所谓算法共谋，即经营者将算法运用于共谋的行为。《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）并无关于算法共谋行为的直接规定，与之相近的概念为“协同行为”。《禁止垄断协议规定》对“协同行为”的概念和判断因素作出了规定。《反垄断指南》进一步指出，通过数据、算法、平台规则或者其他方式实施的协调一致行为也属于协同行为。显然，算法共谋本质上是协同行为在数字经济和人工智能时代下新的表现形式。基于所使用算法的不同类型，算法共谋可以划分为不同类型。运用监控式算法、平行式算法、信号式算法以及自我学习式算法的共谋行为分别对应着信使共谋、轴辐共谋、代理共谋（也称预测共谋）以及自主学习共谋（也称自主类共谋）。在以上四种算法共谋行为中，算法独立性不断增加，人为控制因素不断递减。

较之传统的垄断协议，算法共谋行为的认定更加复杂。传统垄断协议包括三方面构成要素，除了两个或两个以上的经营者和当事人之间存在某种形式的共谋外，还必须具有限制竞争的目的或者产生限制竞争的效果。相比之下，算法共谋的方式更加隐蔽，手段更为复杂多样，参与主体数量更多。在算法的协助下，经营者可以更加隐蔽地促使垄断协议的达成与实施，而无需进行当面交流协商。具有一定决策能力的智能化算法甚至可以代替经营者进行数据分析并做出相应决策，该行为并不存在一般合谋的行为特征。算法功能的多样性也为共谋的达成带来更多的选择，不同功能的算法可以在经营活动的不同阶段发挥不同的作用，共谋的形式也更为多样化。另外，算法降低了经营者市场支配地位的要求。经营者只要能够掌握足够的用户数据，了解用户的消费习惯及相关个人信息，就能在不同环境下实施不同定价。以上因素都对算法共谋行为的认定造成了很大的困难。

算法共谋的隐蔽性增加了其认定的难度。根据共谋者之间是否有明确的合意，共谋可以分为明示合谋和默示合谋，两者的表现形式也并不完全相同。其中，信使共谋与轴辐共谋属于明示共谋的范畴。尽管在算法的背景下，明示共谋行为的外在表现并不明显，但其认定方法与传统的垄断协议并无太大区别，仍可以通过现有的垄断协议规制框架进行有效的规制。相较之下，算法默示共谋行为的认定则较为复杂。算法共谋行为在本质上属于垄断协议。算法则是执行或者维持既定的共谋协议的机制或者手段，而并非共谋行为本身。不管在何种形式的算法共谋中，算法扮演的角色都是帮助执行或维持共谋协议的工具。无论人工智能发展到何种阶段，其也只能被作为人利用的客体和工具处理。即便自主学习算法能够摆脱人的限制，具有自主学习与思考能力，但其本质上还是由人类所设计的算法，作用在于执行和维持共谋协议，实现算法使用者的目的。正因如此，在认定算法共谋行为时，必须从垄断意图出发进行认定，即判断经营者之间是否存在合意。

在算法默示共谋中，即便存在垄断协议，由于经营者之间没有任何公开或者可以被发觉的意思联络，因而往往缺乏直接证据。正因如此，经营者之间的合意通常需要通过间接证据加以证明。经营者之间存在不符合一般商业规则的一致行为，是推定存在合意的前提。有观点认为，在算法默示共谋中判断经营者之间合意的总体思路为：一致行为＋附加因素。具体而言，在经营者做出一致行为时，如果同时满足附加因素且不存在正当理由，那么就可以推定经营者之间存在合意。此处的“一致行为”是指经营者之间同时或者几乎同时调整价格。在附加因素的判断中，应该更加关注算法设计与运行中的人为因素。实际上，附加因素的判断本质上是判断经营者之间一致行为的合理性。经营者之间的合意往往通过不符合一般商业规则的行为得以体现。具体而言，对附加因素可从以下几个方面予以考虑：经营者之间过于频繁地交换信息；经营者做出损害自身利益的统一行为；经营者在明知与其他经营者采取相同或相似的算法会产生默示共谋时，仍然不采取措施避免这种后果的发生；经营者的利润最大化需要其他经营者的配合方可实现，即必须在其他经营者使用同样算法的条件下才能实现；经营者仅对特定竞争对手赋予数据访问权限；其他不符合一般商业规则的行为。当经营者之间做出一致行为且满足上述附加因素之一时，可以推定当事人之间存在合意，进而构成垄断协议行为。

（二）数据垄断行为的认定

数据是信息的存在形式和表现形式。在数字经济时代，数据更是互联网和平台经济最重要的投入品和产出品，其作用与价值日益突出，并在政策层面有所体现。相比于其他市场竞争要素，数据具有很大的特殊性，主要表现为信息化、结构化、代码化以及高初始固定成本、零边际成本、累积溢出效应等特点。互联网平台可以通过对数据的收集和分析，提取其中能够反映经济关系的信息（商机）或者将非经济关系经济化，并从中获取利润。尽管大数据竞争可以激发市场竞争活力，促进市场经济的发展，但同时也可能诱发相关数据垄断问题。顺丰与菜鸟物流关于数据的争夺、腾讯与华为之间的数据争夺等纠纷即为真实的写照。数据垄断行为有多种表现形式，需要对其进行类型化分析。

第一，价格歧视行为。在数据垄断的背景下，所谓价格歧视是指经营者滥用大数据对市场主体实施不同的价格政策，即在相同的交易条件下实施垄断高价或者低于统一价格的低价。具体而言，经营者通过收集用户的相关数据获取用户的购买习惯，在整理分析后掌握用户在不同商品或服务上的支付意愿，进而为不同的用户群体制定不同的价格，以此获得高额利润。在数据和算法的共同作用下，价格歧视行为有新的表现形式，即“大数据杀熟”。大数据杀熟是指经营者以大数据为“原料”，借助算法技术而实施的对具有购买经历的消费者（熟客）采取的不利的个性化价格策略。有观点认为，这本质上是一种定价不反映成本差别的算法价格歧视行为。大数据杀熟行为的共性是针对不同用户进行不同定价，而且往往“熟人”的价格更高。例如，在购物APP中，会员价格高于非会员价格；在打车APP中，在同样的条件下经常打车的用户价格高于不常打车的用户价格；在外卖APP中，会员的最终付款金额高于非会员用户的金额。

第二，不合理的数据共享行为。不合理的数据共享行为包括拒绝数据共享和强制数据共享两个方面。所谓拒绝数据共享，是指没有正当理由限制竞争对手获取数据的行为。数据本身的非竞争性与非排他性决定了经营者无权限制竞争对手通过合法途径获取其经营所需的数据。拒绝数据共享的判断依据主要是竞争者获取经营所需数据的难度。如果经营者给竞争者获取数据制造障碍，造成其获取必要数据的难度超过一般的限度，那就可以认定为拒绝数据共享。拒绝数据共享主要通过独家交易、排他性条款等方式实现。以排他性条款为例，竞争者可以通过与第三方签订排他性条款，阻碍其他竞争者获取数据。另外，经营者还可以通过使消费者更难转换至其他产品或服务的方式减少竞争者获取数据的机会。需要指出的是，此处的数据是指一般数据，即未经相关数据经营者加工整理的原始数据，其他相关经营者可以通过一般途径获取该数据。除此之外，与拒绝数据共享行为相对应的是强制竞争者实施数据共享。尽管关于数据的属性及其权属问题目前仍有较大争议，但不可否认的是，由于互联网平台在数据的收集、整理、加工中投入了大量人力和物力成本，因此经营主体对核心数据以及经过加工处理所产生的数据产品享有处分权。正如学者所言，对于自身产品或服务中的数据享有一定的处分权，是数据控制者能够实施垄断行为的基本前提。在没有正当理由或合法依据的情况下，如果强制要求其与竞争者共享数据，会对经营者的正常经营活动造成巨大影响。所以，经营者在一般情况下并无共享数据之义务。

第三，数据搭售行为。互联网平台的搭售行为其实是数据的迁移服务，平台将获得的数据运用于其他领域是平台提供的典型搭售服务。而数据搭售是指大数据经营者利用市场支配地位要求其他主体在交易中对不同类型的数据实施捆绑销售或其他捆绑服务。除此之外，数据搭售行为还可以表现为经营者利用市场支配地位优势要求关联市场的经营者与其交叉使用数据。数据搭售行为的认定主要考虑搭售行为与数据之间的关联性。具体而言，如果平台仅实施了与数据整合密切相关的行为，那该行为不属于数据搭售。例如，社交网络平台通过正常商业经营活动获取相关用户数据，同时利用平台内用户数据为用户提供信息服务，该行为并不构成数据搭售。相反，如果平台利用市场支配地位提供与数据整合无直接关系的服务，那么该行为将构成数据搭售行为。例如，经营者利用平台优势迫使用户使用特定浏览器，该行为则属于数据搭售行为。

（三）流量控制行为的认定

关于流量控制行为，有学者认为它是指具有流量优势的互联网平台企业阻碍流量从自身平台流向其他竞争性平台的行为，其本质是拒绝为其他经营者导流的行为。还有学者认为，平台将指定内容推送给用户的行为也属于流量限制行为。例如，互联网平台通过搜索排名置后、不在首页展示等多种方式限制平台参与者流量的导入，致使其无法获得交易机会。流量是相关用户在一定时间内使用互联网企业的相关产品或者网页过程中所产生的访问量。它本质上是交易机会和用户的注意力。无论是网站访问量还是互联网产品使用量，其主要价值在于吸引更多人参与交易，创造更多的交易机会。互联网平台通过技术手段阻止消费者访问竞争对手的平台，或者为自身获取流量提供便利的行为，最终目的是让自身平台获取更多的用户，进而获取更多的交易机会。综上可见，流量控制包括流量获取与流量限制两方面内容。基于此，在反垄断语境下，流量控制即控制流量走向，是指具有流量优势的互联网平台通过技术手段阻止流量从自身平台流向其他平台以及不正当获取流量的行为。

流量是互联网平台发展的基础。一般而言，互联网平台的用户数量越多，其掌握的用户资料和数据资源数量相应增加，那么该平台所携带的流量则越大。互联网平台的发展某种程度上可以理解为用户积累的过程。在数字经济时代，流量不仅进一步扩大了原有的网络传导效应，同时也促成了互联网平台企业的跨界竞争。具有流量优势的互联网平台在庞大的用户基础和巨额流量的加持之下，更容易打破传统行业根植特征的束缚，开辟新的市场。互联网平台通过加大产品创新与经营模式创新，不断研发出满足消费者需求的产品与消费模式，进一步巩固自身的流量优势。在此过程中，互联网平台势必投入大量的资金与人力资源。可以说，互联网平台的用户资源和流量是平台自身投入大量人力物力而获取的资源，具有很强的专有性，属于平台的私有财产。正因如此，要求企业将自身投入巨资而聚集的流量免费分享给竞争对手，并不符合市场竞争基本法则。基于平台对流量所享有的权益，互联网平台理应享有流量的控制权，有权决定流量的具体流向。

互联网平台作为经营者交易的公共空间，应当给予各方主体公平使用的机会，同时应当创造良好的交易环境，维护市场秩序。这决定了经营者的导流行为必须符合经营必要，不得损害竞争对手和破坏市场秩序。经营者的流量控制与平台封禁行为密切相关。经营者实施封禁行为的最终目的在于获取更多流量，进而占据市场竞争优势，两者可以理解为手段与目的的关系。从这一层面看，平台封禁也属于流量控制行为。目前，互联网平台的流量控制主要通过以下方式实现。

第一，封闭API接口。API接口是互联网平台之间互相开放、跳转以及流量引导的主要端口。在满足一般商业经营要求的情况下，封闭API接口行为是被允许的。互联网的设计理念是信息共享，因而互联网平台之间的互联互通应当是互联网的应有之义。如今，互联网企业获取商业机会大多是通过吸引用户注意力的方式得以实现。作为注意力经济，互联网平台经济的发展与平台内的用户流量和数据资源密切相关。封闭API接口最直接的目的在于禁止其他经营者获取其平台内的用户流量与数据资源。这难免会对其他经营者的利益造成一定的影响。但是，互联网平台毕竟是企业投入大量人力与资金成本所构建的平台，兼具公共空间和私人领域的双重属性，因而有权自主决定是否开放API接口。为了在竞争中占据优势，最大程度地获取利益，互联网平台不可避免地会对自身的数据资源采取一定的保护措施，拒绝向第三方开放API接口。但是，如果超出必要的商业经营范围，封闭API接口将被反垄断法所禁止。例如，某些互联网平台的商业模式具有天然的开放性，其API接口理应向第三方开放。以百度百科为例，它允许用户创建与编辑词条的内容，其经营模式就是典型的开放式经营模式。百度百科通过吸引作者用户生成内容，同时允许其他浏览用户对其内容进行“审核与完善”，以此提高内容的质量和丰富度。显然，互联网平台不仅可以作为生产者与消费者之间互动的基础平台，同时也能作为经营者交易的基础设施，提高平台的实用性从而促进交易的进行。在此模式下，若采取封闭的API接口政策，互联网平台则独享了由各方共同创造的价值，不符合反垄断法的相关规定。又如，互联网平台的API政策不得具有限制竞争对手的意图。具体而言，互联网平台不得无理由变更原有的API接口政策。例如，互联网平台长期以来奉行开放的API政策，但为了防止竞争对手实力的进一步壮大，突然调整其API政策，向其竞争对手封闭API接口。该行为仅针对特定竞争对手，具有明显的歧视性，可以理解为存在限制竞争的故意。

第二，不予直链。所谓不予直链是指互联网平台通过技术手段使得用户无法直接打开其他平台链接的行为。不予直链的目的在于防止流量从自身平台流失，从而巩固自身的流量优势。不予直链与封闭API接口关系密切，部分不予直链行为通过封闭API接口的方式实现。与封闭API接口行为相同，不予直链需要符合一般商业经营的要求，不得具有限制和排挤竞争对手的意图。

第三，流量自我优待。互联网平台的自我优待是指经营者优待平台自营业务而差异化地对待竞争对手业务的行为。有观点认为它本质上是平台通过信息优势的不对称传递而采取的各种策略性行为。流量是自我优待的要素之一。平台通过流量分配，可获取更大的市场竞争优势。流量自我优待则是平台通过控制信息展示方式、信息传播强度、信息接触机会等方式强化自身和关联方流量引导的行为。从流量获取的角度看，流量自我优待表现为通过算法等技术手段改变平台用户的搜索结果排序。具体而言，平台会将与自身或者关联方相关的搜寻结果放在显眼之处优先展示，率先吸引用户注意力。除此之外，平台还可以通过技术手段，利用自身积累的数据资源预测用户的购买需求，并优先为用户推荐自身或者关联方的产品与服务。这一类行为常见于购物平台与搜索引擎平台之中。从流量限制的角度看，平台限制竞争对手获取流量主要通过封闭链接或者设置浏览障碍的方式实现，例如上文提及的封闭API接口与不予直链。

（四）滥用平台规则的认定

平台规则是平台因运营需要所制定的各项规则。除了法律法规和政府治理外，互联网平台通过制定平台规则，对平台内的交易活动进行自我管理，同样是维护市场秩序的重要途径。法律法规和司法实践均对互联网平台制定平台规则的权力予以了明确。在法律法规层面，根据《中华人民共和国电子商务法》的相关规定，平台经营者为了保证平台内经营活动的顺利进行以及对经营进行有效的管理，可以制定相关的平台服务协议和交易规则。在司法实践中，最高人民法院在徐书青诉腾讯滥用市场支配地位案中明确了平台经营者拥有设定合理的平台管理和惩戒规则的权力。当前，在互联网平台具有较大规则制定权，某些大型互联网平台具有相当庞大的用户数量和交易数额的背景下，其制定的平台规则所约束的用户范围相当宽泛，由此所引发的反垄断纠纷日益普遍，涉及电商平台、社交平台以及软件平台等多个方面。

互联网平台有权制定平台规则，说明其事实上享有一定的市场支配力和影响力。这种支配力和影响力源于消费者、经营者甚至政府对该平台事实上的依赖。目前，平台在形式上已经具备了“准立法权”“准司法权”“准行政权”。也有学者将其解释为“规则制定权”“纠纷解决权”“强制执行权”。具体而言，准立法权表现为平台享有制定平台服务协议、平台规则以及相关惩处规则的权力，并有权要求平台内经营者遵守相关规定。准司法权表现为互联网平台建立了内部纠纷解决机制，行使解决纠纷的实际权力。准行政权也可以解释为准执法权，表现为平台对违反相关规则的经营者及用户进行处罚，具体包括警告、流量限制、下架作品、封闭账号等措施。例如，百度制定的《搜索引擎优化指南》明确规定，当网站实施欺骗和操控行为时，百度有权对其采取降级或从搜索结果中删除等措施。淘宝平台同样制定了一系列交易规则和较为严厉的处罚措施，包括下架商品、删除商品以及搜索降权等处罚措施。显然，平台已经实际承担起维护平台秩序的责任，足以对平台用户以及利益相关者产生很大的强制力。在交叉网络效应的影响下，互联网平台很容易出现一家独大的情形。这也进一步产生了关于平台垄断的怀疑。

互联网平台制定平台规则的初衷在于规范经营者的行为，保护自身合法权益，同时维护高效有序的市场秩序。《反垄断指南》规定，具有市场支配地位的平台经济领域经营者在制定平台规则时不得设置不合理的限制和障碍，以妨碍交易相对人进行交易。显然，滥用平台规则的判断标准为是否阻碍正常交易活动的进行，即平台规则对正常商业活动的影响是否超过了经营必要的程度。从规则本身层面看，平台所制定的规则必须与正常经营需求相适应。例如，平台制定的交易规则必须符合一般的商业规则，不得不合理地扩大自身权利，减免自身的责任与义务，限制其他经营者和消费者的合法权益。又如，平台制定的处罚措施必须与竞争者违法行为的严重程度相适应，不得超出必要的限度。从规则适用层面看，平台规则应当平等地适用于所有进入平台的消费者与其他经营者，不能针对特定的竞争对手。因此，尽管平台的个别规则具有较强的强制性，但若是出于正常经营活动的需要，且与其他经营者违法行为的性质相适应，就不会构成滥用平台规则。如上文提及的百度与淘宝制定的平台规则，由于其并未超出合理范围，即便存在一定的强制力，也不构成滥用平台规则。但平台“二选一”行为等明显阻碍竞争对手开展正常经营活动，应当被认定为滥用平台规则。

四

数字经济背景下互联网平台滥用市场支配地位行为限制竞争效果的分析

限制竞争效果是违法性判断的关键所在。若相关行为并未产生限制竞争效果，那就意味着该行为不具有可追责性。尽管互联网平台具有一定的垄断特征，但并不一定会造成真正的垄断。限制竞争效果的判断必须结合反垄断法的立法目的，根据滥用市场支配地位行为的不同特点进行具体分析。

（一）数字经济下互联网平台的垄断属性与竞争压力

在数字经济下，互联网平台之间的竞争围绕双边市场、网络效应、锁定效应、用户规模与动态竞争等展开。这也是互联网平台所固有的属性，由此形成的垄断特征可以被视为互联网平台的自身属性，并不必然具有违法性与可罚性。网络效应与锁定效应是数字经济下的普遍现象。正是由于网络效应与锁定效应的存在，互联网平台领域的规模经济现象明显。率先进入市场的企业积累了大量的用户和资金优势，在网络效应与锁定效应的作用下，先前积累的竞争优势愈发明显。在此情形下，规模较小的平台进入相关市场的难度不断增加。相较于传统的行业，数字经济领域更容易形成少数大型企业垄断的局面。由此可见，一定程度的垄断是互联网平台发展的必然结果。

这种天然的垄断倾向主要体现为对数据、算法、核心技术等市场竞争要素的垄断。由于网络效应与锁定效应的存在，初创企业必须具备很强的技术创新或商业模式创新才能突破原有大型平台企业的封锁。但技术创新需要依赖原有平台企业的相关资源，商业模式创新需要原有平台企业的配合实施。这就造成了初创企业往往很难进入相关的市场，或者说很难对既有的大型互联网平台企业形成竞争压力。与此同时，大型互联网企业为了维护自身的市场竞争地位，利用自身在技术、资金与商业模式运转上的优势，通过效仿相关的技术与经营模式，给初创平台施加了巨大的压力。除此之外，大型互联网平台还能利用自身的资金优势，通过对初创平台进行投资或者收购而将其并入自身体系，将潜在竞争压力转换为竞争优势。在这种情况之下，“垄断”已经成为互联网平台发展的必然趋势。甚至可以说，互联网平台经济具有一种与生俱来的垄断色彩。

即便如此，数字经济下互联网平台自然形成的垄断与集中并没有排除与限制竞争，同时也并未阻碍平台的发展与创新，因而并不必然具有违法性与可罚性。创新能力是互联网平台竞争力的核心，决定着企业未来的发展前景。在传统工业经济中，市场份额是企业市场支配地位的判断因素。但在数字经济下，创新对市场支配地位的判断产生了重要影响。市场份额并不能充分体现企业在市场中的实际地位，一旦有小型企业开发出具有创新性的技术或者商业模式，那么其将迅速占领市场。由此可见，在创新的作用下，市场份额具有很强的时效性，随时可能面临创新的冲击。正因如此，创新是小型企业打破大型平台的封锁，进入相关市场的必由之路。小型企业只有加大创新力度，方可在相关市场中占据一席之地。为了应对小型企业创新带来的压力，除了上文提及的投资与并购外，大型平台也会利用自身先前积累的竞争优势，在相近的领域进行创新，构建更为全面的平台生态系统。显然，大型企业与小型企业之间围绕创新而展开的博弈在很大程度上促进了市场的创新发展。

从另一角度看，互联网平台跨界竞争的现象日趋普遍，在一定程度上限制了大型平台企业滥用市场支配地位。大型企业经营范围往往涉及多个相关市场，其在某一相关市场占据市场支配地位并不意味着在其他市场中也占据相同的支配地位。在特定相关市场中，某些市场支配力较弱的小型企业可能在其他市场中占有较高的市场份额，其中可能包括大型平台企业所涉及的市场。这种跨界的网络外部性给大型平台企业带来了很大竞争压力，一定程度也限制了大型平台企业滥用市场支配地位。之所以要反对市场垄断，原因在于过于集中的市场结构会造成经济的无效率。但是，平台拥有市场支配地位并不意味着必然会滥用市场支配地位。在竞争压力之下，互联网平台企业即便拥有市场支配地位也不敢轻易滥用。

（二）排除、限制竞争的判断标准

滥用市场支配地位行为违法性判断的关键在于是否产生妨碍、限制竞争效果。损害市场竞争是反垄断法规制滥用市场支配地位行为的事实基础。排除、限制竞争的判断标准与《反垄断法》的立法目的密切相关。《反垄断法》旨在从宏观上维护市场竞争机制，提高经济效率，从而使消费者整体获益。排除、限制竞争所带来的危害在于破坏市场竞争秩序与损害消费者利益，《反垄断法》的立法目的则在于禁止相关行为。基于此，排除、限制竞争行为的判断标准在于是否对竞争和消费者利益带来负面影响。在司法实践中，排除、限制竞争行为同样从这两个角度进行界定。对此，最高人民法院也在相关案件中予以明确。在腾讯与奇虎反垄断纠纷中，最高人民法院认为，判断是否构成滥用市场支配地位需要综合评估该行为对消费者利益以及竞争所造成的消极影响和可能具有的积极影响。除此之外，在随后的徐书青诉腾讯滥用市场支配地位案中，最高人民法院同样指出，作为滥用市场支配地位的具体行为之一，判断拒绝交易行为违法性的关键在于是否对相关市场的竞争造成了实质性的排除或者限制效果，并最终损害了消费者的利益。与此同时，仅仅排除了具体经营者的特定交易行为，一般不会对相关市场上的竞争造成实质性损害。综合立法规定与司法实践可知，排除、限制竞争行为的判断标准为相关行为是否损害了市场竞争，并最终导致消费者整体利益受损。需要注意的是，仅仅排除、限制了具体经营者竞争，损害了具体消费者利益的行为，并不构成滥用市场支配地位。

近年来，在阿里巴巴“二选一”案和美团“二选一”案中，国家市场监督管理总局同样从市场竞争和消费者利益两个方面出发，对滥用市场支配地位行为排除、限制竞争效果的判断因素作了深入分析。在判断对市场竞争的影响方面，主要考虑因素包括：限制相关市场经营者之间的公平竞争；提高市场进入壁垒，削弱潜在竞争约束；限制经营者的经营自主权；损害公平竞争环境；减损经营者利益；阻碍要素自由流动，妨碍资源优化配置；限制经营者多样化差异化创新经营；削弱平台企业创新动力。在判断对消费者的影响方面，国家市场监督管理总局将限制消费者的自由选择权和公平交易权、限制消费者获取更加优质的价格或服务以及降低消费者长期福利水平作为是否对消费者产生消极影响的判断因素。由于互联网平台经济本质上是一种注意力经济，传统的价格因素不再是影响用户选择产品的决定性因素，用户数量、用户体验、转移成本等非经济因素是消费者更加注重的考虑因素。如果经营者的行为限制了消费者的选择自由，降低了消费者的满足感，那么消费者福利的减损可以被视为排除、限制竞争效果。

（三）排除、限制竞争效果的类型化分析

正如前文所述，排除、限制竞争效果主要从市场竞争和消费者利益两方面进行分析。不同的行为所造成的排除、限制竞争效果不尽相同，因此有必要进行具体分析。鉴于此，本文选取互联网平台滥用市场支配地位行为的典型行为，结合司法实践中的具体案例，对其排除、限制竞争效果作具体分析。

就算法共谋而言，首先需要明确的是，反垄断规制的对象是共谋行为而并非算法本身。算法作为信息技术本身是中立的，如何使用算法是判断违法性的关键所在。算法改变了传统的共谋形式，为共谋行为带来了极大的便利。在算法共谋达成的前提方面，由于算法共谋降低了对市场结构的要求，所以市场份额、经营者数量、市场集中度等不再是达成共谋的限制条件，算法共谋更加容易达成。在算法共谋的运行方面，算法运行具有很强的隐蔽性，所以算法共谋一般难以被察觉。一旦经营者之间达成共谋，在双边市场的作用下，多个不同的产品市场均会受到影响。通过持续的动态定价，共谋行为将会维持很长一段时间。在限制市场竞争方面，不同类型的算法共谋在限制竞争中的作用并不完全相同。作为定价工具的算法共谋，能够快速消除市场的竞争，通过持续提高产品价格的方式限制产出扩大，从而排挤相关市场中的竞争者，损害经营者之间的公平竞争。自主学习类算法共谋拥有自主定价的能力，一定程度上剥夺了经营者的独立决策权，使其无法独立做出经营决策，打破了市场竞争的规律。在损害消费者利益方面，由于市场的不充分竞争，消费者将承担由此导致的价格上涨结果。除此之外，经营者之间的算法共谋行为阻碍了潜在竞争者进入相关市场，减少了市场中经营者的数量，造成消费者的转向需求不能得到很好的满足。

就数据垄断而言，互联网平台企业垄断数据的基础是通过吸引大量用户，掌握大量的用户数据。互联网平台企业首先通过免费模式吸引用户，从而获取大量的用户数据与流量。在此基础上，互联网企业通过“使用者反馈”与“获利反馈”两种方式，提升用户黏性，从而扩大自身的实力与规模。一方面，互联网企业通过对收集的数据进行分析，掌握用户的兴趣爱好，进而有针对性地提高产品质量，完善其中的不足，从而吸引更多用户，最终获取更多的数据资源。另一方面，在了解用户需求的基础上，互联网企业进一步明确广告的定位与目标人群，从而提高广告的收入与利润。在此基础上，其通过投资研发与改进生产的方式，吸引更多的用户。显然，数据的核心是用户，获取数据优势主要是通过吸引用户的方式实现。数据在互联网平台企业的发展运营中发挥关键作用，获取与分析数据的能力是互联网企业竞争力的重要判断标准。经营者在获取数据优势地位后，借助数据的收集、整合与分析优势，进一步获取市场优势地位。

而在平台经济领域，经营者之间的竞争关系以数据的潜在生产力等为基础，具有天然的垄断倾向。判断数据垄断行为是否产生了限制竞争的效果，同样需要考虑是否排除了市场竞争，以及是否损害了消费者利益和社会公共利益。在市场竞争上，经营者滥用数据支配地位主要通过排他性条款的方式得以实现，具体表现为对关键领域或与相关市场竞争密切相关数据的获取方式进行限制，或者对数据的使用给予差别待遇、搭售或增加用户转移成本等。上述行为造成了潜在市场竞争者不必要的损失，阻碍了竞争对手公平参与竞争和技术创新。在消费者利益上，互联网平台在算法等技术手段的作用下实现了信息供给差异，造成消费者对自身利益的认知出现偏差。一方面，企业通过算法给消费者提供错误信息，造成消费者产生错误的消费意愿。另一方面，算法通过缩小信息供给范围的方式，造成消费者产生错误的判断。由此可见，信息供给差异会增加消费者的数据使用成本。在网络锁定效应的作用下，经营者通过提高用户转移成本，限制了消费者的选择范围，损害了消费者的自主选择权。除此之外，在数据获取方式上，经营者的数据挖掘还可能会损害相关消费者的隐私权。

就流量控制行为而言，它所带来的限制竞争效果并不限于经营者之间，同时也对互联网领域的市场竞争、用户的整体利益以及科技创新带来很大影响。在市场竞争方面，流量控制行为不仅会损害其他经营者的公平竞争权，还可能形成新的市场进入壁垒。实施流量控制的经营者利用科技手段和平台规则，有意识地打造流量壁垒，封禁与其存在竞争关系的经营者，破坏了互联网领域的开放竞争模式。在互联网平台网络效应与锁定效应的作用下，封禁方凭借强大的用户基础与流量优势实施自我优待、不予直链、关闭API接口等行为，大大提高了潜在经营者进入市场的成本。另外，互联网平台通过流量控制行为获取更多的流量与数据优势，同时还可能将该优势转移到下游其他市场，进一步扩大其具有市场支配地位的范围。显然，互联网平台的流量控制行为不仅损害了特定经营者的公平竞争的权利，还破坏了市场竞争秩序。在消费者利益方面，流量控制行为侵害了用户的公平交易权与自主选择权。在大多数情况下，被封禁的链接是消费者自愿分享的合法链接，不存在法律法规所禁止的内容。具有流量与数据优势的经营者禁止用户分享与其存在竞争关系的平台链接，目的在于破坏竞争对手的经营活动，排挤对手，减少市场中竞争者的数量。互通共享是互联网行业的主要特征，尤其是在社交平台中，平台关闭API接口和不予直链的行为很大程度上损害了消费者对其他平台产品的公平交易权与自主选择权。在行业创新方面，平台封禁行为阻碍了互联网领域的创新发展。创新驱动发展是互联网行业的重要特征，应进一步鼓励创新。平台封禁行为限制了其他经营者获取流量与数据的机会，对其盈利能力乃至创新投入造成负面影响。除此之外，市场内相关经营者数量减少，消费者的自主选择权与公平交易权受到损害，也抑制了互联网行业需求侧的创新，阻碍了互联网行业的创新发展。

就滥用平台规则而言，互联网平台有效进入的不足，除了技术壁垒、网络效应与锁定效应等原因之外，也与平台制定不合理的规则密切相关。不合理的平台规则不仅会大幅度提高新企业进入市场的难度与运营成本，同时也可能造成互联网平台的垄断结构进一步固化。由于平台规则的制定者常具有很强的市场支配力，其所制定的规则具有很强的约束力，适用范围包括平台两边众多的用户。正因如此，经营者滥用平台规则会严重阻碍市场正常经营活动，破坏公平竞争的市场秩序。受此影响，消费者的选择空间也进一步压缩。以上述平台“二选一”行为为例，强制商户进行“二选一”的规定不仅压缩了消费者的选择空间，损害了消费者的利益，也妨碍了市场的公平竞争。商户同时在多个平台经营可以获得更多的交易机会，也能降低经营风险。平台的“二选一”规则不仅使商户丧失了经营选择权，还可能面临支付更高经营许可费的风险。

五

数字经济背景下互联网平台滥用市场支配地位行为的正当理由抗辩

正当理由是违法性判定的重要考虑因素，滥用市场支配地位的判断必须以排除正当理由为前提。正当理由的认定必须从反垄断法价值追求的角度出发，同时结合当时的社会背景。在包容审慎的执法观念下，正当理由抗辩不宜设立过高的适用门槛。

（一）正当理由的立法规定

根据《反垄断法》第22条第1款的规定，在没有正当理由的情况下，禁止具备市场支配地位的经营者实施低价销售、拒绝交易、限定交易、搭售以及差别待遇等行为。其中，尽管“以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”这一规定并未将“没有不正当理由”作为限定，但由于“不公平”本身可以理解为“不合理”，不公平价格行为的判定同样需要以排除正当理由为前提。这一点在国家市场监督管理总局颁布的《行为规定》中得到进一步印证。《行为规定》第22条将“不公平”与“正当理由”并列，同时也列出了相同的判断因素。由此可见，《反垄断法》第22条第1款第1项所规定的“不公平”与第2项至第6项所规定的“正当理由”可以作相同的理解。因此，《反垄断法》第22条所规定的各种具体行为均以“没有正当理由”作为滥用市场支配地位的构成要件。

尽管如此，《反垄断法》第22条并未就正当理由的具体类型以及适用规则作出进一步的规定。“正当理由”的抽象性与不可预测性给正当理由抗辩的适用造成很大困难。随后颁布的《行为规定》细化了关于正当理由的规定，很大程度上解决了这一问题。根据行为的不同特征，《行为规定》分别规定了不同的判断因素与正当理由。其中，《行为规定》第14条规定了不公平价格行为的判定因素，第15条至第19条分别就低价销售、拒绝交易、限定交易、搭售以及差别待遇行为的正当理由作了具体规定。上述规定均采取了“列举+兜底”立法模式。除第14条至第19条所列举的各项具体滥用市场支配地位行为需要考虑的因素之外，《行为规定》第22条还规定所有行为均须考虑的因素。综上可知，《行为规定》第14条至第19条是从微观层面对各具体行为的正当理由进行规定，第22条则从宏观层面进行规定，适用于所有滥用市场支配地位的行为。以上规定构成了与禁止滥用市场支配地位规则有关的正当理由抗辩的立法渊源。

（二）正当理由的界定

关于正当理由的考量因素，不同学者的观点有所区别。有学者认为，正当理由包括主体、主观要件及程序上的正当理由和行为后果上的正当性。行为后果上的正当性又可以进一步划分为效率上的正当性、公平上的正当性、促进竞争上的公平性。有学者认为，应当依据反垄断法的价值理念，以合理原则为基本方法，对正当理由进行判断，可以将其分为效率类型、公平类型以及经营必要类型。有学者参考了欧盟的相关经验，认为正当理由大致可以分为客观合理性抗辩、应对竞争抗辩与效率抗辩。客观合理性抗辩如产品本身具有危险性而必须加以限制，应对竞争抗辩如对竞争者的限制竞争行为所采取的对抗措施。有学者认为可以从提高经济效率、推动技术创新、保障消费者福利三个方面证明存在正当理由。从上述观点可知，除了个别学者考虑了主体、主观要件及程序上的正当理由外，多数学者均从行为所产生的后果进行判断。尽管主体资格可以成为豁免的因素之一，但由于本文所研究的对象是滥用市场支配地位行为，因而对其正当理由也应该从行为后果的角度出发进行判断，故本文不讨论主体、主观要件及程序上的正当理由。

禁止滥用市场支配地位规则中的正当理由与反垄断法的立法目的和价值追求密切相关。立法目的与价值体现了反垄断法的最高追求，同时也是反垄断法各项具体制度的出发点。反垄断法的正当理由与相关市场界定、市场支配地位认定、滥用支配地位判定共同构成了经营者违法性判断的标准，因此必须与反垄断法的立法目的与价值追求相契合。一般认为，反垄断法涉及多种立法目的与价值追求。《反垄断法》第1条表明，其立法目的包括保护市场公平竞争、鼓励创新、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益、促进社会主义市场经济健康发展等多方面内容。各立法目的与价值追求关系紧密，即通过自由竞争提升效率，通过确保公平竞争来维护市场秩序，并在此基础上实现各类目标。结合《行为规定》第22条所规定的考虑因素与相关司法实践，可从以下方面对正当理由进行考量。

第一，公平上的正当性。反垄断法的首要价值应当是实质公平，体现为保护自由、平等的竞争机会和消费者整体的福利。从竞争的前提、过程和结果出发，公平分别体现在市场主体地位和机会平等、不得借助外在力量或采取不公平的方式参与竞争以及注重市场竞争各主体之间的利益平衡。在正当理由语境下，如果经营者的滥用市场支配地位行为符合公平的要求，即滥用市场支配地位的危害小于公平所带来的益处，那该行为并不具有违法性。基于此，作为正当理由抗辩的公平应该从竞争结果的角度进行界定，即各市场主体之间的利益平衡。《反垄断法》具有多元价值追求，从结果层面出发可以总结为保护经营者、竞争者、消费者以及社会公共利益。正因如此，在正当理由语境下，公平可以理解为经营者、竞争者、消费者以及社会公共利益之间的平衡。在经营者与消费者之间，公平体现为消费者能够从经营者的相关行为中获益，即能够扩大消费者对商品的选择权。在经营者与竞争者之间，公平可以理解为经营者的相关行为并不会损害竞争者的公平竞争权，即经营者在市场竞争过程中享有的开展自由、公平竞争的权利。在经营者与社会公共利益之间，公平则意味着经营者的相关行为是出于维护社会公共利益需要。

第二，效率上的正当性。经济效率几乎是世界各国反垄断法的价值追求，甚至是唯一目标。我国《反垄断法》第1条明确将“提高经济运行效率”作为价值追求。与此同时，社会经济效率与同样作为《反垄断法》立法目的的“保护消费者利益”具有密切的联系。消费者利益主要体现为对商品的选择权。消费者的选择权包括两方面的含义：一方面，市场能够给予消费者足够的选择空间，即有充足的商品以满足消费者的相关需求；另一方面，消费者能够以最低的价格获取所需商品。社会经济效率是保护消费者利益的基础，而消费者利益是社会经济效率的最终目的。社会经济效率能够保证市场以最低的成本生产出最多的商品，从而满足消费者的需求。这也是保证消费者选择权的基础。与此同时，《行为规定》第22条也将“有关行为对经济运行效率、经济发展的影响”列为界定正当理由所考虑的因素之一。综上，效率作为正当理由的考量因素具有很高的合理性。在效率抗辩的具体适用条件方面，《欧共体条约第82条执法重点指南》进行了较为详细的规定，具体而言，可以从以下方面予以证明：（一）该行为已经实现或可能实现效率。例如，它们可能包括商品质量的技术改进，以及生产或分销成本的降低。（二）该行为对于实现这些效率是必不可少的，对于能够产生相同效率的行为，不得有比该行为更少的反竞争替代方案（三）该行为可能带来的效率超过了对受影响市场的竞争和消费者福利的任何可能的负面影响。（四）该行为不会通过消除所有或大部分现有的实际或潜在竞争来源来消除有效竞争。

第三，创新上的正当性。在数字经济背景下，动态竞争的趋势越来越明显。动态竞争与动态效率主要来自于创新。有观点甚至认为，应该将维护创新激励上升为反垄断审查的最优先目标。在数字经济时代，市场主体可通过创新的方式获取最多的利益。这种通过正当方式而取得超额利润或者市场份额的行为不应该被否定。恰恰相反，这种方式应该得到积极的鼓励。2022年修正的《反垄断法》第1条在原有的基础上加入“鼓励创新”的价值目标，足以说明创新在经济发展中的重要地位。《反垄断指南》同时也将“激发创新创造活力”作为反垄断监管所应当坚持的原则，引导和激励平台经营者将更多的资源用于技术革新、质量改进、服务提升和模式创新，激发全社会创新创造动力。显然，创新是数字经济背景下《反垄断法》的重要价值追求。在《反垄断法》适用中，创新价值可以通过适用禁止滥用市场支配地位条款中的正当理由抗辩来实现，赋予互联网平台更多的发展机会和试错空间。当前，互联网平台的技术创新发展趋势十分迅猛，过早或过度的干预都会破坏互联网行业自身的发展环境，甚至有可能减损互联网平台的创新动力，不利于互联网行业的长远发展。所以，创新作为滥用市场支配地位的正当理由具有很强的正当性。

第四，客观必要性上的正当性。客观必要性上的正当性在于维护正当经营的需要，这也是《反垄断法》制止垄断行为，保护市场公平竞争的体现。客观必要性上的正当性主要内容为应对竞争抗辩。例如，在深圳微源码公司诉腾讯微信公众号垄断案中，原告微源码公司在微信公众号上重复推广“数据精灵”等微信外挂软件，发布“爆粉助手”等产品与服务，发布大量色情图片，同时擅自使用了与“微信支付”商标基本相同的图样作为头像并擅自链接至被告微信支付官网。法院认为，原告的上述行为违反了双方签订的《微信公众平台服务协议》和《微信公众平台运营规范》；被告腾讯公司在面对竞争对手的恶意竞争时，出于维护微信平台正常运营的需要，对原告微源码公司的涉案公众号采取的封禁措施具有合理性。又如，在徐书青诉腾讯滥用市场支配地位案中，法院认为，原告徐书青申请发布的表情包违反了双方签订的《服务协议》《制作指引》《审核标准》中的规定；被告腾讯公司为了维护微信表情商店正常运营秩序，对徐书青涉案表情包投稿不予以审核通过具有正当理由。除了应对竞争外，客观必要性上还包括产品安全、特殊经营模式、行业惯例、不可抗力等。例如，《行为规定》将“降价处理鲜活商品、季节性商品、有效期限即将到期的商品和积压商品的”作为低价销售的正当理由，将“为满足产品安全所必需”作为限定交易和搭售行为的正当理由，将“为保护知识产权所必需”作为限定交易的正当理由，将“不可抗力等客观原因”作为拒绝交易的正当理由，将“符合正当的行业惯例和交易习惯”作为搭售和差别待遇的正当理由。这些都属于客观合理性抗辩。

第五，社会公共利益上的正当性。《反垄断法》具有多元价值追求的特征，保障社会公共利益同样是《反垄断法》的价值目标。社会公共利益具有很高的抽象性，难以对其涵盖范围作出精准的界定。公平、效率、创新等价值目标不仅都能纳入社会公共利益的范畴，而且它们之间的联系十分紧密。鉴于此，社会公共利益可以理解为正当理由考量因素的兜底。除了上述具体因素外，只要对市场经济发展与消费者整体利益有利，均可理解为具有社会公共利益上的正当性。例如，在深圳微源码公司诉腾讯微信公众号垄断案中，腾讯公司的另一个抗辩理由属于社会公共利益抗辩。由于微信具有大量的用户，因此微信公众号的运营不仅涉及微源码公司与腾讯公司的利益，同时还关系到大量微信用户的微信使用环境以及互联网公共秩序。所以，微信公众号平台的运营商承担着保护个人利益与公共利益的双重责任。具体而言，微信公众号平台的运营商不仅要保证微信公众号用户的正常使用，同时还要维护微信公众号的正常使用秩序。法院认为原告微源码公司的相关行为不仅损害了用户的自主选择权，同时也破坏了微信公众号平台的使用环境，扰乱了市场的公共秩序。而被告腾讯公司履行自身职责，对违规行为采取管理措施，封禁涉案微信公众号的行为具有合理性，因此不属于滥用市场支配地位行为。

（三）正当理由的适用

《反垄断法》是国家干预市场、维护市场有序竞争的重要工具。只有在市场自由与政府干预之间实现平衡，才能实现资源配置的最高效率。但数字经济不同于以往的工业经济，数字平台的发展具有极强的不确定性与未知风险。因此，对于数字经济时代的市场竞争，不能一味强调政府干预，而应该秉持谦抑性理念。

近年来，国家对反垄断执法呈现出包容审慎的态度。《反垄断指南》提出的改进反垄断监管与增强执法科学性可以理解为反垄断监管与执法不应一味强调监管，也要给予互联网平台企业一定的包容，做到竞争与创新的协调兼顾。在数字经济背景下，监管部门面对的挑战是采用什么样的政策才能鼓励竞争和创新，或者说在自由主义与干预主义之间如何找到一个平衡点。虽然垄断时常发生，阻碍市场竞争和产业升级，但过于激烈的反垄断执法只会降低甚至扼杀市场主体的激情与活力。“包容创新”对当前国际竞争与互联网产业发展、科技进步具有重要意义，因此需要给予互联网平台的创新发展一定的试错空间，促进创新。另外，市场运行机制复杂，人为认知具有不可避免的局限性，因此反垄断执法总体应保持谦抑观，在有限度干预的情况下尊重市场的自愈和净化功能。需要强调的是，秉持谦抑性的执法理念并不意味着不监管亦或松监管，而是要在过于宽松的监管与过于严格的监管之间保持平衡。过于严格的监管会阻碍互联网平台长期的健康发展，甚至有可能阻碍互联网行业的创新。但对于“二选一”等严重破坏市场运营秩序、具有明显违法性的行为，反垄断执法机构则应该采取严格执法的态度，及时采取措施予以制止。

正当理由抗辩是落实谦抑与包容审慎执法观念的重要方式。在违法性判断中，应该综合考虑经营者相关行为所带来的利益与限制竞争行为的损害。如果正当理由的利益高于限制竞争行为的损害，那就不应认定该行为具有违法性，不能为正当理由的适用设立过高的门槛，即不能采用严格的判断标准。既不能忽视正当理由所带来的利益，也不能夸大限制竞争行为的损害。在权衡两者利弊时，不应要求正当理由所带来的利益明显高于限制竞争行为的损害。

作为反垄断法制度设计之一，正当理由抗辩的适用同样需要与反垄断法立法目的与价值追求契合。具体而言，在判断正当理由所带来的利益时，应该从反垄断法价值追求的角度进行考量。在反垄断法多元价值追求的背景下，各具体价值之间偶然的冲突在所难免。例如，过分强调自由可能造成垄断与集中，妨碍效率的提升。过分强调效率则可能造成利益分配的不公平。但从根本上看，反垄断法各具体价值目标具有一致性。《反垄断法》通过制止和限制垄断行为，维护市场竞争秩序，提高经济效率，从而保护消费者利益。实践中，反垄断法各具体价值之间的冲突并非真正意义上的冲突，而是反垄断法的各具体价值在不同的时期受到的重视程度有所不同。在不同的历史发展阶段，受特定政治、经济、文化等因素的影响，反垄断法各具体价值之间的重要程度并非一律相同。反垄断法各具体价值的地位孰轻孰重，应该根据社会整体效益并结合特定的政治、经济、文化背景综合考虑。受传统计划经济的影响，市场经济初期的竞争并不充分，因此国家应该将重心放在营造自由竞争的市场环境，保障市场中的竞争自由。只有营造良好的市场秩序，保障经营者之间的竞争自由，才能提高市场经济效率。如今，市场经济在我国已经较为成熟，经营者的经营自由与市场进入自由均得到很大程度的保障。另外，数字经济发展势头迅猛，已经成为国民经济的核心增长点之一。在目前的自由竞争市场下，反垄断法的效率价值应该更加受到重视。互联网产业则是数字经济下的核心产业。由于互联网产业属于新兴产业，其在发展壮大的阶段不应该受到太多的阻碍。动态效率是实现社会利益最大化的主要方式，其主要来自创新。因此，在当前社会背景下，反垄断法应当更加重视效率和创新价值。

相应地，正当理由的认定应该更加注重效率与创新方面的正当性。若互联网平台企业能够提高市场经济效率，促进市场创新发展，且不存在明显损害市场竞争的情况，则不应该轻易将其行为认定为违反反垄断法的行为。以算法共谋为例，作为新兴技术，人工智能技术的发展在提高市场效率和激发市场创新的同时，也对市场竞争产生了一定的损害。如果一味照搬传统的反垄断规制方式，那么将对市场效率和创新带来不利影响。因此，算法共谋的反垄断规制应该遵循谦抑与包容审慎执法理念，充分考虑市场效率与创新，防止过度干预市场与技术的发展。具体而言，对于人为因素较强、算法因素较弱的算法共谋行为，如信使共谋与轴辐共谋，应该采取较为严格的执法标准；对于算法因素较强、人为因素较弱的算法共谋行为，如自主学习共谋，则应该采取较为谨慎的态度。

结语

反垄断法应该建立在市场经济基础之上。市场经济是自由和平等竞争的经济。相应地，应该假定所有的市场竞争行为都是正当的。哪些市场竞争行为构成损害自由竞争的不合法垄断行为，原则上应该由立法者决定。立法者在进行决定时，应当遵循自由竞争的基本逻辑，尊重创新与效率。只有在自由竞争阻碍创新、损害效率的情况下，国家权力才能介入。互联网平台的竞争模式、市场结构以及技术手段都有很大的特殊性，更容易引发无序扩张与市场垄断。尽管互联网平台对市场效益的提升与市场创新的促进作用有目共睹，但其规模效应、网络效应以及锁定效应等与生俱来的特征一定程度上为其打下反竞争性的印记。目前，互联网平台市场结构的复杂性使人们对其仍缺乏深入准确的了解，本就具有一定滞后性的法律规则在互联网平台面临更大的不确定性。在市场经济下，滥用市场支配地位的认定不宜采取过于严格的执法标准。在相关市场界定中，应该遵循双边市场的逻辑，同时结合用户在不同场景下的具体需求，在个案中运用多因素判断法进行需求替代分析，避免将相关市场的范围界定过宽。在市场支配地位认定过程中，不能将市场份额高等同于具有市场支配地位，而应该在个案中从多因素出发考量经营者在市场中的实际影响力，尤其要着重考量新型市场进入壁垒对市场竞争的实际影响。就滥用市场支配地位具体行为的认定而言，在分析算法共谋对消除市场竞争与消费者利益的同时，不能忽视其对提高市场效率的作用。在数据垄断与流量控制行为的违法性判断中，应该充分尊重经营者在数据处理与流量积累过程中所支付的投入。只要市场中的其他经营者仍存在利用数据与流量的空间，便不宜将经营者的相关行为认定为具有违法性。对于经营者制定的平台规则，应该综合考虑其强制性与恶意竞争行为之间的适当性。在面对恶意竞争时，即便平台规则具有一定的强制性与惩罚性，也不应认定为滥用平台规则。正当理由抗辩是落实谦抑与包容审慎执法观念的重要方式，但不能设立过高的适用门槛，可基于市场创新与效率进行抗辩。目前，我国应当以创新和效率为价值目标，对反垄断执法采取“雷声大、雨点小”的包容审慎态度。

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《知识产权》2023年第4期

【学术研究】

1.NPE诉讼中的司法政策

易继明

2.专利等同侵权判定标准的完善路径：以“三个基本相同”标准为视角

张广良、高佳佳

【实践探讨】

3.植物新品种侵权诉讼的证明责任分配

李菊丹

4.数字经济背景下互联网平台滥用市场支配地位行为的认定

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【国际前沿】

5.世界贸易组织改革进程中数据跨境流动的规制与完善

刘影

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