小吃部卖10份拍黄瓜获89元被罚1万元 律师：处罚太重！

包先生经营着一家小吃部，为了迎合大众的口味，他擅自出售了凉拌黄瓜。

事发当天，包先生小吃店内突然来了几名穿制服的政府工作人员，他们自称是是市监局的执法人员。还说，有人举报包先生，经营过程中违法售卖冷制菜品。

经调查，包先生售卖凉拌黄瓜10份，销售金额89.1元。市监局执法人员依法告知包先生的违法事实和依法依据，以及给予其酌情减轻1万元的罚款。然后，当场将行政处罚决定书交给包先生。

对于该行政处罚决定，包先生不服，向法院提起行政诉讼。一审法院认为，根据包先生违法事实清楚，法律依据准确，程序正当，处罚适当，符合法律规定，判决驳回包先生的全部诉求。而包先生不服，就提出了上诉。

（案例来源：福建省福州市中级人民法院）

嘉宾：游飞翥律师

重庆者羽律师事务所主任

方弘：小吃部卖拍黄瓜在我们很多人看来都是司空见惯的事，到底是怎么违法了呢？

游飞翥律师：包先生经营小吃店卖黄瓜，首先要具备的是营业执照和食品经营许可证。经营小吃应该是食品经营许可证上面许可的经营项目。如果经营项目中没有这个项目或者超过项目范围，它就超出了经营范围。

特别重点关注的是包先生经营的食品小吃店是否有经营冷食品的资格？如果没有，包先生就涉嫌违反了中华人民共和国食品安全法及地方性法规。福建省的食品安全条例规定，如果没有办理经营冷食品的资格，就违反了食品安全法的相关规定。

餐饮服务食品安全操作规范和餐饮服务通用卫生规范的规定里面有关于生食类，还有部分冷食品的加工制作，应该在专门的空间内制作进行，且餐饮单位如果要经营凉菜制品经营许可证的经营项目，必须有冷食类食品制售项，否则属于超经营范围经营。

方弘：有专业人士分析，冷食是更容易感染细菌，需要专门的营业资质。但是，餐饮企业为什么不办理冷食类食品的项目？比如一间专门的凉菜间要5平米的面积，还要配备空调、单独的刀具案板等，但这些还不是最主要的成本。凉菜间就意味着功能很单一又不能做他用，比方说一间面积不到七八十平米的餐馆，去掉后厨、仓储、前台、卫生间等功能，能容纳的餐位至多也就30多个，如果再单独劈开一个凉菜间，就会挤压餐饮企业的盈利能力。本案当中包先生卖了10份拍黄瓜，获得的金额是98.1元，但是却被罚了1万块。您觉得这种处罚是否过重？

游飞翥律师：我觉得是太重了。理由是包先生只卖了10份拍黄瓜，卖了不到100块钱。那么，整个情节是非常轻的，特别是餐饮店卖拍黄瓜，这在很多餐饮店以及农家乐等都在卖拍黄瓜。

首先，我在想是不是法律规定的不够健全？如果法律没有将可以直接食用的农副产品拿来进行区分，直接把它作为生冷食品予以规范的话，我认为是法律规定的不健全，应当予以调整。

其次，如果属于法律规定的、能直接使用的，比如说红芍，可以直接啃黄瓜，（到地里面去摘起来，直接擦两下就可以吃了）进行了区分，那是执法的问题了，不应该这么罚款。

第三，设身处地，法律不强人所难。卖10份拍黄瓜，就被罚1万，大家都觉得有点不可思议，这就属于情节显著轻微。行政处罚法规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予处罚，并且还规定初次违法且后果轻微，并且予以改正的不予行政处罚。

因此，老百姓觉得这样的处罚太高了、太大了、太过了，是有情理法相应的依据的。

方弘：其实，您认为包先生不仅仅是处罚高了，也可以不予处罚？

游飞翥律师：我认为，根据行政处罚法的规定，违法行为情节轻微并及时改正，没有造成危害后果的不予处罚。

方弘：您认为包先生小吃部的行为是符合免于处罚的法律规定的？

游飞翥律师：当然如果他多次这样售卖，也提示和警告了，还不改正，他就属于没有及时改正。没有及时改正，才对他进行处罚；如果及时改正了，情节轻微就不应该处罚。

方弘：据媒体报道，全国各地因为销售拍黄瓜，导致小型餐饮企业被罚的案件，还挺多的。有罚1万块钱，也有罚5000的，还有罚3000的等等。其实，这些案件如果符合行政处罚法相关规定是可以不用罚款的吗？

游飞翥律师：是的。对于像这种拍个黄瓜就罚款1万的情况，执法者没有能够设身处地换位思考。我认为，有时候这是执法上的一刀切。因为，老百姓觉得不可思议，它是不符合情理法的规定。

行政处罚法是有依据的，初犯并及时改正的，不予处罚是可以的，当然少处罚也是可以的。如果调整为民众老百姓能够接受的处罚尺度或者掌握执法尺度，那就更好了。

方弘：现在，国家倡导执法者普法。如果把执法的程序前移，即在执法之前先做一些普法工作，我想可能这样的行为就会减轻很多，比在很多商家并不知情的情况下，直接去处罚更有说服力，也更能够执行下去。

游飞翥律师：是的。我们对法律的执行，除了设身处地换位思考以外，执法要让法律变得鲜活并有温度。这个温度是指考虑到情感的需求和人们常规的行为，吃生物黄瓜是没有危害的。所以，如果将黄瓜列入为管制的生冷食品予以管制，并给予较大幅度的处罚的话，就没有体现法律的温度。

方弘：黄瓜切成丝，如果用切生肉的刀或者是案板去切，确实会对人的健康有影响。为什么这段时间拍黄瓜被罚的案件屡见不鲜？因为有人投诉，据媒体报道，从2020年到现在，湖南省株洲市餐饮行业协会公布的文件显示，该市的多家餐企向协会反映，当地有一对晏姓父子利用餐企销售拍黄瓜，没有经营许可证的由头频繁举报，要求高额赔偿。如果给了赔偿，对方也就不举报了，像这样的举报者的行为是否涉嫌违法甚至是犯罪呢？

游飞翥律师：我认为举报人的行为不违法，更不构成犯罪。因为，举报人是根据法律的规定来进行举报的，对于没有捏造事实，没有隐瞒事实真相的所有举报都不应当予以处罚。

当然，以威胁、要挟为手段，非法占有他人的财物，并且手段违法，如在敲诈勒索里面，威胁、要挟的手段是违法的，目的是非法占有的，这有两处违法，同时去向他人强行索要财物，才构成了敲诈勒索犯罪。在这个定义里面，要认定敲诈勒索违法的话，要有三处违法来确定，一是非法占有的目的；二是威胁、要挟的手段手段违法；三是强行索取他人财物的行为。

举报行为不违法，即手段行为不违法，或许有人会认为职业打假人的动机违法，其实非法占有的目的动机是不好界定的，但是他们的手段是不违法的。

另外，举报人并没有强行索取他人财物。什么是强行？我举个例子，你不把钱给我，我把你的小孩扔河里。这是手段违法，具有一定的强行索要性。所以，我认为该职业打假人不构成敲诈勒索犯罪，甚至也不构成违法。

实际上，职业打假人的行为就是一个啄木鸟行为，甚至一定程度上还可以进行鼓励或者肯定。因为，其举报表明是存在着可能的违法犯罪行为的。同时，宪法第四十一条也规定了，任何公民对任何国家机关及其工作人员的违法犯罪都有举报、控告、建议和投诉的权利，任何国家机关及其工作人员都不得因被举报或者举报行为予以打击报复。

因此，我认为该职业举报人的行为不构成违法。

方弘：案件的关键在于职业打假人以举报作为要挟，索要10倍的赔偿。其索要赔偿本身是不是一个以非法占有为目的的行为？

游飞翥律师：相关法律规定，买到假东西或者不符合食品卫生安全法规定的食品，是可以向商家或者生产厂家要求10倍的罚款的。如果职业打假人要1万倍，这太离谱了，但是法律规定其是可以要求10倍的赔偿。拍黄瓜10倍赔偿也没有多少钱。但是，既然有法律的规定，如果买到假的东西了，特别是食品类的，是有10倍的赔偿的。

索赔数额有法律依据，因此职业打假人不构成非法占有的目的当中的手段违法或者数额过大违法的情形。

方弘：对于职业打假人很早以前就有一些争议，法院对于这样的案件，有的支持职业打假人，有的是不支持的。不支持的原因关键就在于它并不是消费者权益保护法当中所规定的消费者。其购买这个东西，其实是为了索赔，而不是为了真正的消费，您怎么看？

游飞翥律师：关于职业打假人的索赔问题，法院认定其不是消费者，是基于从动机来看不是消费者。我认为，法官的这种认定欠妥。司法过多介入了民事领域里面的各个民事法律关系。实际上，他买件冒牌衣服，明知是冒牌还去买，这个买的行为怎么就不是消费了？他说我买了自己可以穿，买10件。而你不能够以一个人穿得了十件吗的质疑认为其不是消费者。

从形式和内容上，职业打假人都已经具备了消费者从付款、购买，开具相应的票据的消费行为，其已经是消费者了。从动机判断其不是消费者是无限动机论。

方弘：本案二审法院调解后，包先生上缴罚款3000元。2021年新修订的行政处罚法规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。“首违不罚”的规定，是行政处罚法的重大突破。这一规定体现了处罚与教育相结合原则，给知错就改者以机会，彰显了法律的温度。