“回流药”案件中掩隐罪适用的争议探讨

医保骗保药品案中，特别是针对“回流药”的犯罪打击，在新《药品解释》出台后，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的适用，应该会多起来，但在个案中却存在一些「变形」。笔者拟结合亲办案件，对此类案件的事实查证、证据标准、法律适用等提出一些自己的观点，供诸方探讨。

文 | 朋礼松 律师

本文之探讨，缘起于一个诉讼过程较为波折的刑事案件。为避免有司给律师戴上炒作案件的帽子，笔者不对个案内容展开，仅就该类案件中所涉及到的事实查证、证据标准、法律适用等问题，做一番探讨分析。

在2022年3月6日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称新《药品解释》）第十三条中，对于实务中医保骗保药品的非法收购即销售行为，做出了相应的规定。

其中第一款，明确对该类掩饰、隐瞒犯罪所得罪的「入罪标准」提高至5万元。这一点，相较于2021年最高院的《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《掩饰隐瞒解释》，可以说该标准对行为人是有利的。

第二款，则针对利用医保骗保购买药品的行为人是否追究刑事责任，应当综合骗取医保基金的数额、手段、认罪悔罪态度等案件具体情节，依法妥当决定。利用医保骗保购买药品的行为人是否被追究刑事责任，不影响对非法收购、销售有关药品的行为人定罪处罚。

第三款，则是提出对「主观明知」的认定，实际上这是一种推定——“对于第一款规定的主观明知，应当根据药品标志、收购渠道、价格、规模及药品追溯信息等综合认定。”

实务中一些疑问的探讨：

「1」第一款中虽规定了5万元的入罪标准，但此类案件中的“情节严重”，该如何理解适用？

数额辩护，往往是具体个案中的一个辩护切入口。具体到此类案件中，这里的5万元仅是入罪标准，对于升格刑所要求的“情节严重”，又该如何理解适用？司法解释并未给出具体的标准。

按照2021年的《掩饰隐瞒解释》，其规定“情节严重”的数额标准为10万元以上。那具体到此类案件中，当入罪数额明确为5万元的情况下，“情节严重”的数额标准还能不能依照10万元来适用？

比如，对于不能直接适用的逻辑就提出：很简单，我们做一个对比分析，2021年的《掩饰隐瞒解释》相较于2015年的旧解释，实际上是删除了入罪的数额标准，并维持了“情节严重”对应的数额标准。

很显然，其传递的意思也很直接，就是在入罪评价时不简单以数额进行评价。既然如此，当新《药品解释》将涉医保骗保药品中掩饰、隐瞒犯罪所得罪的入罪数额明确为5万元时，可以说是明显提升了其入罪门槛，那对应的“情节严重”的数额标准也应提升。

而可以直接适用的逻辑则认为：对于新《药品解释》并未明确规定的，那就可以直接适用针对该罪的专门性解释，即2021年《掩饰隐瞒解释》，径直适用该升格刑的数额标准也并无不当。

所以，具体到实务中的个案，对于此类案件中的“情节严重”，到底该如何理解适用，也有待进一步观察。

「2」上游行为对象可以不追责，但作为下游入罪的基础事实，要不要查证清楚？

其实，新《药品解释》的第二款规定，只是明确了一个处理原则：不以上游犯罪对象被刑事追究，作为对非法收购、销售药品的行为人以掩饰、隐瞒犯罪所得罪进行定罪处罚的前提必要条件。

但是，在实务中会引申出一个问题：若上游犯罪对象不被追究，是不是意味着上游犯罪的基础事实不需要查证清楚？

很显然，只要咱们不抬杠，此类案件中掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成，应当以上游犯罪事实成立为基础前提。其核心内涵在于——上游犯罪事实不仅要有充分证据证明，且上游犯罪事实需达到了犯罪的程度。否则，怎么叫它“犯罪所得”呢？

另外，在该新《药品解释》的理解适用一文中，最高法的法官却阐述，“《解释》第十三条第一款和第二款规定，在一定程度上系对刑法第三百一十二条所规定的‘犯罪’作了更符合实际的解释，即不要求必须绝对查明上游行为已符合有关犯罪的入罪标准，只要非法收购、销售的金额累计在五万元以上即可。”

而这段内容，不仅直接违背了《刑法》分则对掩饰、隐瞒犯罪所得罪之犯罪构成要件的硬性规定，还背离了《刑事诉讼法》对犯罪事实查证所要求的证据标准。退一万步来讲（其实压根就不想退）来讲，就算这段理解适用的观点是正确的，其核心意思也只是认为不要求必须绝对查明上游行为已符合有关犯罪的入罪标准，但至少还是明确了：上游行为依然要属于犯罪行为。【ps.就算退一千万步，这段理解都是不正确的。】

如果上游犯罪是否属于犯罪行为都无直接证据证明，或者上游犯罪有很大可能仅是违法行为或合理行为的，那何来掩饰、隐瞒犯罪所得罪？对于这么一个简单的认定原则和逻辑演绎，却在实务个案中被错误理解，这是不能接受的。

「3」针对主观明知的推定，可以毫无限制么？

对于主观明知，新《药品解释》规定，“应当根据药品标志、收购渠道、价格、规模及药品追溯信息等综合认定。”但需要注意的是，这种综合认定原则，是一种依据经验法则所作的事实推定，而非法律推定。

既然是事实推定，那就允许反证。这种反证，不能仅仅落脚于当事人及辩方提出相反的证据，还应有一个实质前提——司法机关在进行推定之时，也要查证相应的基础事实，排除基础事实上的合理怀疑。而不是基于一个推定原则，就可以不查明基础事实，连本应客观查证的基础事实，也要进行连带推定，这是十分危险的。

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