做工程的朋友注意了，多层转包的这些事你要知道

审稿人：刘军律师

编写人：张双建律师

建议做工程的朋友对本文进行收藏，并有必要熟读成诵。

伴随着《民法典》的施行，大量的司法解释经过修订后重新发布，建设工程司法解释即包含其中。

而且，由于时代背景、行业背景等因素的不同，有些法律条文即使修订前后的文字看起来类似，背后的意义却已经发生变化。

所以，有必要提醒：时代在变，行业在变，法律也在变，不光要及时了解最新的法律条文，还要及时理解法律条文的准确含义和适用情形，建议全程有专业人士把关。

比如，今天要讲到的司法解释和案例，条文解读和法院裁判相比以往产生了较大变化。此种变化，对很多做工程的朋友来说，可能是一个极大的利空，而对于开发商而言，则可能是利好。

法院认为，依据法律规定，仅转包和违法分包两种关系的实际施工人，可以突破合同相对性，向开发商主张权利；但是，不包括多层转包或违法分包关系中的实际施工人。本案系多层转包或违法分包关系，故，丙建公司无权要求作为发包人的开发商承担相关责任。

案例来源：山东省青岛市中级人民法院（2022）鲁02民终9797号民事判决书。

开发商将某项目的土建、安装工程以及标段内的道路、管、线、围墙等附属工程发包给甲建公司，甲建公司转包给乙建公司，乙建公司又将其中的水电安装工程分包给丙建公司。

丙建公司因未足额收到工程款，诉至法院：1、要求乙建公司、甲建公司立即支付工程款若干；2、要求乙建公司、甲建公司支付逾期付款利息若干；3、要求开发商在欠付工程款的范围内，对上述工程欠款及利息承担给付责任；等。

诉讼中，丙建公司出示乙建公司企业基本信息，显示乙建公司涉及大量诉讼，且因多起案件被法院强制执行，并被采取了限制高消费、列入失信被执行人，以证明乙建公司根本不具备偿付工程款的能力。

从一审到二审，法院均仅判决乙建公司向丙建公司支付工程款和利息；法院对丙建公司要求开发商、甲建公司支付工程款及利息的主张未予支持。

第一、法院对本案存在的多层转包（违法分包）行为，进行了否定性评价。丙建公司与乙建公司签订的施工合同，因违反了法律的禁止性效力性规定，应为无效。

虽然合同被确认无效，但不影响结算和清理条款的效力。而且，由于涉案工程经竣工验收合格，丙建公司有权请求参照合同关于工程款的约定折价补偿。

第二、法院认为，依据合同相对性原则，开发商和甲建公司不应承担付款责任。丙建公司系与乙建公司签订合同，丙建公司的合同相对方仅为乙建公司，与开发商、甲建公司均不存在合同关系。

第三、法院认为，丙建公司不是法律规定可以突破合同相对性，向开发商主张权利的实际施工人。

1、法律规定，仅转包和违法分包两种关系的实际施工人，可以突破合同相对性，向开发商主张权利；但是，不包括多层转包或违法分包关系中的实际施工人。本案系多层转包或违法分包关系，故，丙建公司无权要求作为发包人的开发商承担相关责任。

2、法律规定发包人对实际施工人承担责任，仅指发包人在欠付工程款范围内承担相关责任。但是，根据庭审查明的事实，开发商已经按照与甲建公司的合同约定进度支付了相应工程款，不存在欠付情形，故，开发商也无付款之义务。

第一、本文所提到的“实际施工人”并没有明确的法律定义，是司法解释为区别《民法典》中的“施工人”而创设的一个概念。

1、《民法典》中的“施工人”，概括了建设工程施工合同的所有合法施工主体，比如：总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。

2、与“施工人”相对，“实际施工人”可定义为：在施工合同无效情况下，最终实际投入资金、人工、材料、机械等从事工程项目建设的施工合同承包人，包括转包、违法分包、借用资质（挂靠）等情形下的包工头、法人、个人合伙等。简言之，实际施工人是指最后进场施工的民事主体。需要注意，施工班组、农民工个体等并非此处所指的实际施工人。

第二、提出“实际施工人”的初衷，在于保护农民工的利益，因此，法律规定中对实际施工人有一些倾斜性的保护。比如，满足特定条件的实际施工人可依据如下法律规定，突破合同相对性，要求发包人在欠付建设工程价款范围内，直接向实际施工人承担付款责任，以减少中间环节和风险。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

解读如下：

（一）根据最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要:

1、本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。

2、本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

3、因此，可以依据第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

（二）总而言之，在多层转包（违法分包）的情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。

1、如果，本案的实际施工人为乙建公司，即单层转包（违法分包）中的实际施工人。依据上述司法解释，在开发商（发包人）存在欠付工程款的前提下，乙建公司不仅可以依据合同相对性，要求甲建公司支付工程款，还可以突破合同相对性，直接要求开发商在欠付范围内支付工程款，也可以向二者一并要求。

2、但是，本案的实际施工人为丙建公司，即多层转包（违法分包）情形中的实际施工人。丙建公司不享有可以突破合同相对性而直接要求开发商在欠付范围内支付工程款的权利，原则上仅可以要求存在直接合同关系的乙建公司支付工程款。

本案可说是建设工程领域的常见情形，而且，很多时候，丙建公司之后还有丁建公司，甚至还会有戊、己、庚、辛。因此，上述解释的解读和适用，值得做工程的朋友（乙方）细细思量，也值得开发商（发包人）细细体会。

第一、由于存在多层转包（违法分包）的情形，每个环节为从中赚取差价，导致施工人所得工程款较低，必然促使农民工权益得不到保障，也必然促使在施工中偷工减料，最终导致工程质量得不到保证。

第二、从法院裁判观点来看，本案及其他案例，与前述《法官会议纪要》对司法解释的解读保持了一致。可以说，这对多层转包（违法分包）情形中的实际施工人，是一个极大的利空。

1、毕竟，此前的类似案例中，最高院等大概率都会支持实际施工人得以突破合同相对性，不仅可以向发包人主张权利，也可以向与其无合同关系的转包人、违法分包人甚至发包人主张权利，对实际施工人追讨工程款提供了从宽保护。

比如，基于案件具体情况，最高院可能会认为，实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，如果发包人不存在欠付工程款的情况，则下一层承包人、转包人或分包人应当在欠付工程款范围内承担付款责任，依次类推，最终确定发包人、承包人、分包人、转包人、违法分包人等应向实际施工人承担责任的范围，即欠付工程款的主体最终向实际施工人承担付款义务。

2、按照本案裁判观点，现在及以后，最高院等对前述司法解释的适用会从严把握，对实际施工人的保护尺度会相对限缩。如前所述，在多层转包（违法分包）的情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。

3、从另一个角度看，这种保护的限缩，会倒逼大量的施工单位痛定思痛，从而减少转包、违法分包、挂靠等行为的发生，促使建工行业健康发展，并在一定程度上确保工程质量。

第三、对实际施工人是一种利空，但对于作为发包人的开发商来说，却是一种利好，也是一种促进。

1、利好。多层转包（违法分包）的情况下，实际施工人不能直接向开发商主张权利，在一定程度上能为开发商减少讼累；另外，少了实际施工人的直接追讨，可能也会一定程度上减轻开发商的付款压力。

2、促进。从另一个角度看，由于不能直接向开发商主张权利，失去重大庇护的实际施工人，大概率会比以前更为慎重，权利意识变得强烈。这种意识会一步步向上传导至开发商，促使开发商规范经营、恪守约定，最终促进行业的健康发展。

最后提醒：建设工程无小事，时代在变，行业在变，法律也在变，需要承担相应的注意义务，建议全程有专业人士把关。

审稿人：刘军律师，执业于海南新概念律师事务所。

刘律师具有20多年执业经验，长期专注于房地产领域的法律服务，如建设用地使用权、建设工程、房屋买卖、房企法律顾问等。近年来开始实践公司合规、股权策划、不良资产等领域。

编写人：张双建律师，执业于海南新概念律师事务所。

张律师执业前的十多年，专业从事于房地产领域的营销策划、整合推广、媒体传播。执业方向为房地产、公司及侵权等。

如有相关咨询，请联系张律师（15109838642）

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