123国缔约国际刑事法院：是为惩罚危害全人类共同利益犯罪而设吗

2023年3月18日，国际刑事法院的法官就乌克兰战争对俄罗斯总统普京发出逮捕令，还对俄罗斯儿童权利专员玛丽亚·利沃娃·贝洛娃发出了逮捕令。

俄罗斯国家电视台著名女主持人西蒙妍就威胁对那些可能对来抓普京的人用核武器。她的原话是：“我想看看根据海牙的决定逮捕普京的国家。核武器是不是要8分钟后，或者需要多长时间才能到达其首都。”“国际法院怎么不对美国所有总统发出逮捕令啊？他们都犯有战争罪。”另外一名俄罗斯媒体人索洛维约夫表达了一个更有意思的看法，那就是普京不仅没罪，反而有功，因为他拯救了俄罗斯儿童。在他看来，这是俄罗斯军队在“营救顿巴斯儿童”。

《国际刑事法院规约》（以下简称“《规约》”）的生效和设立常设性国际刑事法院是国际刑法发展中的一块里程碑，国际刑事法院（International Criminal Court）作为世界上第一个特惩国际刑事犯罪的常设司法机构，管辖最严重的国际罪行。目前，《规约》有123个缔约国，其中非洲国家33个，亚太19个、南美28个，欧洲以及其他国家43个，得到了国际社会较为广泛的认受和支持。

国际刑事法院作为尊重主权国家司法自主权的国际性刑事犯罪审判机构，管辖权问题长期敏感。其管辖权，即指对犯有特别国际罪行的相关罪犯进行追责以便惩处的权力。法院的大多数缔约国都位于“一带一路”沿线，缔约国企业也积极参与“一带一路”的建设。在当下法院追诉可能存在向公司扩充的背景下，“一带一路”法治保障议题中难免引起国际刑事法院管辖权的讨论与思考。

二、国际刑事法院管辖权的沿革与演进

国际刑事管辖权在《凡尔赛合约》中首次被提及，二战结束后，用以取缔战争的纽伦堡和东京审判是对其成功的初步实践，而后在联合国特别设立的前南斯拉夫和卢旺达国际刑庭中得到进一步发展，国际刑事法院的诞生使其在国际较大范围内得以确立与完善。

（一）国际刑事管辖权的初步实践：纽伦堡和东京审判活动

二战使全人类认识到战争的罪恶与对和平的愿望，摒弃战争成为欧洲及远东国际军事法庭（即纽伦堡审判和东京审判）的主要任务。基于这种愿望和对个人国际犯罪的普遍关注，纽伦堡和东京审判初步确立了国际刑事管辖权。

纽伦堡和东京审判开创了对侵犯人权的个人、团体进行追责的先例，确立了个人刑事责任原则。当然，纽伦堡和东京审判也存在着明显的缺陷，两次审判某种程度上可以说是“胜利者的正义”，是对战败国罪犯进行的审判，因而法庭的公正性受到怀疑。然而，尽管纽伦堡和东京审判有着先天缺陷，但这两次审判为常设刑事法院的诞生提供了理论准备和实践经验。

（二）国际刑事管辖权的继续发展：前南和卢旺达国际刑庭设立

前南斯拉夫和卢旺达特别刑事法庭由联合国安理会决议专门创设，主要惩治犯有严重违反战争法、国际人权法罪行的罪犯。特设刑庭对国际刑事管辖权发展的贡献主要体现在：

（1）确立了“并行管辖权”，即在某一罪行受特别刑庭与国内法院同时管辖的前提下特别刑庭享有优先追诉的权力，从而确立了国际司法审判机构的权威性；

（2）表明国际社会对危害全人类共同利益犯罪确立国际刑事责任的决心。

然而，对于安理会决议设立的特别刑庭是否合乎其职权则饱受质疑。国际法原理和惯例对安理会作为一个国际政治组织核心部门享有司法意义上的管辖权持否定态度，显然，安理会决定下设国际刑庭的做法是对安理会职权的扩充。

（三）国际刑事管辖权的相对完善：国际刑事法院创建

国际刑事管辖权在20世纪虽已历经多次实践，但其广泛性仍十分有限，一大原因就在于，此前的国际刑事审判机构都是非常设性的。随着国际刑法的发展、国际社会共同价值观的逐步形成，制止危害全球和平的国际犯罪已成为国际上共同关注的问题，建立一个专惩国际刑事犯罪的常设性法院也是大势所趋。从彼时国际社会的现实需求上看，特别是在国际刑事法院的常设性质以及其与各国的司法合作方面，可以说国际刑事法院的设立是对国际刑事管辖权的继续发展。

就国际刑事法院性质与特征而言，过去前南和卢旺达特别刑庭的调查起诉权被称为“并行管辖权”，而且基于优先管辖的权力，特别刑庭可要求国内法院将案件移交追责。相比之下，《规约》在序言中便明确将“国际刑事法院的管辖权确定为补充管辖权”，并且规定，“法院管辖权适用于犯有国际共同关注的最严重犯罪的个人，只有在国内法院不愿管辖、无力行使国家管辖权或者国家愿意同意管辖的情形下，法院才可依据《规约》进行追诉”。当然，如果该国际组织与缔约国之间产生紧张局势、有政治因素介入的情况下，也不排除国际刑事法院的管辖权与国家刑事管辖权会出现冲突的可能。换言之，补充性质强调应最先确保的是国家司法主权不被干涉,国际刑事法院只处于惩处国际犯罪的补充地位，这符合当时国际社会特别是发展中国家呼吁尊重“不干涉内政”原则的现实，也转变了此前国际刑事管辖权的强硬姿态。

三、现实运作中的国际刑事法院管辖权

《规约》对法院追责范围内的罪行、如何行使管辖权以及可受理性等问题都作了细致规定。目前，检察官办公室有10个情势正进行初步审查程序，有11个案件处于调查程序阶段。

（一）《国际刑事法院规约》对管辖权的具体设置

1. 法院管辖的罪行类型

《规约》第5条至第8条规定，法院设立“灭绝种族罪”、“危害人类罪”、“战争罪”和“侵略罪”四项罪名。然而，当时各国对于“侵略罪”的定义以及其追诉条件难以达成共识，为避免分歧影响整体谈判成果，最后缔约各方接受在《规约》中只将侵略罪列入管辖范围并仅作原则规定，待各成员国将来就侵略罪的分歧达成一致后，再启动法院对“侵略罪”的现实管辖。

2010年，法院通过了关于“侵略罪”的修正议案，详细列明了“侵略罪”的定义和追诉条件。如今，34个成员国已签署或接受该“侵略罪”修正议案，2017年12月法院成员国大会通过决议，启动对“侵略罪”的管辖权。自此，“侵略罪”实际管辖权的行使条件得到满足，法院于2018年7月17日起真正行使对“侵略罪”的管辖权。

2. 具体案件的可受理性问题

只要罪行发生地国、罪犯国籍国其一成为缔约国或者认可法院的管辖，国际刑事法院便可通过缔约国主动提交、安理会依《联合国宪章》第7章提交和检察官自行开展调查这三种途径启动对犯罪情势的调查、起诉。

根据《规约》第17条，享有案件管辖权的国家正在调查、起诉该案，或者国内司法程序终结后决定不起诉罪犯，或者该罪犯先前已接受审判，亦或者案件并未达到需要国际刑事法院管辖的严重程度的，满足上述情形之一，法院就不应受理该案。《规约》还对“一罪不二审”作出了规定，要求法院不得再次审判相同罪名或者已经由其他法院审判的罪犯。但是，若法院是为了包庇罪犯或其审判非按国际法承认的正当程序进行的则不在此列。

值得注意的是，在某些条件下，法院将对非缔约国行使管辖权，甚至会凌驾于国家司法主权之上，这其实从空间维度上增加了法院管辖权的“硬度”，也进一步反映《规约》在法院管辖权设计上更多的是遵循现代国际法的“硬法”趋势[3]。

（二）国际刑事法院管辖权的实际运作与发展

《规约》中确定的法院管辖权启动途径在实践中均有例证：刚果、乌干达、中非和马里的情势由其本国向法院提交，苏丹和利比亚的情势经安理会提交给法院调查，肯尼亚和科特迪瓦情势则是由检察官自行启动。同时，法院在自身的运作中也出现了一些不容忽视的新动向。

1.“积极的补充性管辖”政策的确立

2010年检察官办公室在《初步审查政策文件》中制定了“积极的补充性管辖”政策，强调法院的权能不再仅为补救国内法院的追责不作为，还需积极引导和监督国内司法机构惩治国际犯罪，并确保国内法院的优先管辖权。在“积极的补充性管辖”概念下，国际刑事法院寻求通过主权国家的国内法院与具有潜在管辖权的常设刑事法院之间的合作关系，将国际刑法国内化。由于国际刑事法院缺乏足够的资源或能力来追责所有的案件，国际刑事法院为了最有效的惩治严重国际犯罪、伸张正义，选择了自己追责最严重的国际罪行、国家司法系统则对较低级别的罪犯和较轻的罪行进行起诉的方法。

“积极的互补性管辖”政策可促进法院追责制度的有效执行，因为该政策将充当催化剂，引导缔约国遵守其承受《规约》调查、起诉国际罪行的义务。它通常在初步审查阶段最有可能落实，因为一旦法院开始初步审查程序，检察官办公室就将进行全面调查。由于这种全面调查的“威胁”将给国家施加足够压力，即使情势相关国之间可能存在国家利益的冲突，国家也会主动开始其国内司法程序。对于接受初步审查的国家来说，一般的预期反应将是积极、公正地在国内对该国际犯罪进行起诉，以排除国际刑事法院对此案的管辖权，这样也不会引起国际社会的关注与讨论。可见，“积极的互补性管辖”政策显示出国际刑事法院完善缔约国国内司法制度的努力，同时也与其“结束有罪不罚现象、鼓励真正的国家诉讼”的目标相印证[4]。

2. 司法干涉现象的影响

近年来，国际刑事法院惩处犯罪所带来的司法干涉现象也不容忽视。如前所述，特定情形下法院可对非缔约国的境内犯罪进行追诉。此外，大多国家在加入国际刑事法院之后，一般会专门制定与法院合作的相关法律，例如英国在2001年便制定了《与国际刑事法院合作法》。其实，这些现实因素在一定程度上引起了国际法上的司法干涉现象，即一主权国家通过国际司法组织或机构来追诉域外发生的严重国际犯罪。但是，我们也应认识到国际刑事法院在惩处犯罪中的司法干涉行为对实现全球法治进程特别是在改善跨国犯罪“有罪不罚”现象上存在积极意义[5]。

迄今为止，国际刑事法院已介入过9个情势（包括乌干达、刚果、中非、苏丹、肯尼亚、科特迪瓦、利比亚和马里等），这些司法干预措施的不同之处在于如何将情势提交国际刑事法院或检察官办公室。除苏丹、肯尼亚和利比亚情势外，法院均是应成员国的请求来调查暴行并起诉行为人。国际刑事法院因在上述情势和案件中取得的进展而受到赞誉，例如通过确立先例来推进国际刑法发展，将问责规定制度化，大胆追查暴行犯并成功审判、定罪，将与受害者国籍国的司法合作和恢复性司法赔偿程序作为报复性起诉的补充等。国际刑事法院在遏制犯罪以及鼓励主权国家司法改革上取得的成效，对预防和解决国际犯罪产生了积极影响。

3. 刑事责任向公司的扩充

在国际刑事法院最初成立时，《规约》草案曾设想过对公司犯下或参与的国际罪行进行追诉，该设想虽然值得称赞，但最终因为多数国家的抵制并且在短时间内又无法解决该分歧而被撤销。因此，与迄今为止的大多数国际刑事司法机构一样，国际刑事法院仅对自然人犯罪有权追诉。其实，在实践中，对于公司犯罪，国际刑事法院的做法通常是调查起诉对公司犯罪负有责任的公司高管，法院至今追诉的案件中就有近十件涉及公司犯罪。目前，国际社会还不断有声音呼吁国际刑事法院应对公司犯罪行使管辖权。

从现实来看，法院欲直接管辖公司需要修正《规约》并获得缔约国的批准，这在外交上很难行得通。对于那些以跨国公司作为经济支柱的国家，无论是作为母国还是东道国，极大可能都会反对将这些企业置于国际刑事法院管辖范围内的努力，因为公司刑事责任的认定暗含潜在经济成本，如果国际刑事法院对企业直接调查起诉，很可能会对一个国家的经济产生毁灭性的影响。

今天，公司刑事责任在全球的司法管辖格局已经发生了变化。多数国家，包括《规约》缔约国在内，已将公司的刑事责任纳入其管辖范围内。从理论上讲，如果修订《规约》以涵盖公司的刑事责任，将会促使缔约国修订本国法律来惩处公司合谋或犯下的罪行，同时更主动地履行其承受《规约》的义务，那么“补充性管辖权”的行使也将变得更加合理。值得注意的是，非洲国家不久前提出应建立一个非洲的区域刑事法院，对合谋或参与严重犯罪且影响非洲的公司行使管辖权。近年来，发展中国家也积极参与国际组织以追捕暴行和侵犯人权行为的国内外公司。此外，发展中国家还出现了“外国直接责任”诉讼，即来自发展中国家的受害群体在该外国公司母国提起诉讼来解决严重的公司侵犯人权行为。作为发展中国家的“代言人”，特别是近期处于非洲国家“退约潮”中的国际刑事法院来说，其执法实践遭受到了信任危机。如若法院考虑向公司扩充管辖权的话，这在一定程度上既是一个针对法院管辖公正性质疑的纠正措施，也是顺应现代国际法追责公司犯罪趋势的体现。

四、国际刑事法院管辖权面临的现实挑战

尽管国际刑事法院的管辖权在制度上渐趋完善、总体上运作良势，但是也面临着不同阻碍。

（一）法院管辖的公正性备受质疑

在2014年12月终止肯尼亚总统案诉讼程序之后，2016年4月，国际刑事法院也终止了对其副总统的诉讼，实际上是承认了其在追诉肯尼亚高级官员选举暴行一案上的失败，但这仅能算作法院在非洲遭受的最新挫折。法院在2009年对苏丹总统发出逮捕令的决定一直存有争议，成为了非洲与国际刑事法院之间冲突不断升级的导火线，最终导致非洲国家的“退约风潮”，布隆迪、南非、冈比亚相继宣布将退出法院。与之相反，国际刑事法院至今还未在非洲大陆以外的地区发出过逮捕令，这使得非洲大陆与国际刑事法院间的关系变得更加糟糕。

非洲国家的“退约风波”主要是基于法院对其内政的干涉、对其外交豁免权的侵犯而产生的抵制。不少非洲国家认为，法院在认定肯尼亚国家“不作为”、“不愿意”的标准上过于严苛，没有充分尊重非洲国家的司法主权，也侵犯了国家领导人享有的外交豁免权。更甚一步来说，多数国家仍然担心国际刑事法院将会威胁其国家主权。此外，国际社会特别是非洲国家认为国际刑事法院在追责犯罪上对非洲“有偏见”、“有针对性”和“政治化倾向”，法院调查起诉的情势和案件中非洲就占三分之二以上，被部分国家贬称已沦为西方殖民主义的工具。其实，法院对非洲的过分关注反倒是安理会对法院权能限制的体现，国际刑事法院管辖权的行使仅限于安理会不反对的国家，这使得在叙利亚等国进行调查和起诉非洲高级官员成为一个看似合理的选择。这样来看，国际刑事法院并不是太强大，而是太弱小了。

（二）法院管辖的空间范围有限

在东盟十国中，目前只有柬埔寨是国际刑事法院的成员，原本菲律宾于2011年加入了国际刑事法院，马来西亚在2019年3月初也决定加入，但不久后菲律宾、马来西亚均选择了退出，这也导致东南亚地区成为国际刑事法院参与国家最少的地区。事实上，几乎所有东盟国家在法院筹备时均表示全力支持建立国际刑事法院，然而，近年来东南亚地区对国际刑事法院的态度却愈加漠然。东盟国家抵制国际刑事法院的原因主要在于对亚洲区域认同价值观、不干涉内政和国家主权独立的认知，由于国际刑事法院是基于维护普遍人权的理念而成立，法院背后的基本理念将可能会挑战各国的主权以及东盟国家信守的基本原则——不干涉内政，那么亚洲区域认同价值观就会与这种普遍主义相冲突。相比之下，东盟国家作为参与“一带一路”建设最为积极的力量，对国际刑事法院的不参与态度也表明法院希望在亚洲地区构建国际刑事司法理念的道路仍然漫长遥远。

此外，美国、中国等大国至今仍然没有加入国际刑事法院。美国反对国际刑事法院对缔约国公民享有管辖权，还通过与其他国家签订双边协议的方式排除法院的管辖。中国认为国际刑事法院不应成为干涉别国内政的工具，并强调国家同意原则及补充性原则的重要性，但也表示如果法院解决上述关切后中国将会加入。作为联合国常任理事国，中美等大国的“游离状态”，使得国际刑事法院欲树立国际刑事审判权威、扩大管辖国际刑事犯罪影响力的努力难见实效。

不论是从非洲国家的“退约风波”还是从中美等大国、东盟国家的不参与态度上来看，法院正遭受着偏见、政治化和干涉国家内政的指控与质疑。这也是法院未来造就真正意义上的“国际”刑事法院所不得不逾越的阻碍，法院的改革也应以消除这些质疑为方向。

当然，过早地唱衰国际刑事法院也是不合适的，对于这个成立不足廿载的国际机构而言，必然会在现实中面临着自身构架、国际政治环境等矛盾的制约。获得包括世界主要大国在内的国际社会全面支持，保证法院诉讼活动公正、中立，远离国际政治、区域纷争的影响，应该是当下法院应对管辖权挑战的改革思路与方向选择。

国际刑事法院的管辖权是特定历史背景下的妥协产物，国际政治、地域关系对其的干涉与纷扰在所难免，在非洲国家“退约潮”、“司法偏见争议”中便可见一斑。当前，对其未来断然结论还为时尚早，在现今共识与分歧并存的局面下，推进法院的发展仍需要赓续努力。处理好国际刑事法院管辖权与国家司法自主权之间的关系，处理好法院与成员国之间的关系都是在该论题下不可回避的问题。“积极的补充性管辖”政策是法院今后工作的重点，如何协助成员国国内司法建设，同时在过程中尊重国家司法主权无疑是国际刑事法院需要考虑的更为现实的问题。

有鉴于此，在“一带一路”建设如火如荼之际，作为《规约》非缔约国，中国应谨慎对待国际刑事法院，尽可能避免法院管辖权给“一带一路”建设所带来的影响与阻碍。当前阶段应重点关注相应国内立法的更新，以便在一定情况下特别是涉及非缔约国情势发生时保证我国法院的优先管辖权，避免国际刑事法院介入其中。当然，中国理应支持国际刑事法院惩治严重国际犯罪，适时选择加入其中。

来源：徐俊俊，论国际刑事法院管辖权:运作与现实挑战，湖北经济学院学报(人文社会科学版). 2020,17