《法律适用》2023年第3期要目

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《法律适用》2023年第3期要目

【特稿】

1.《最高人民法院关于完整准确全面贯彻新发展理念 为积极稳妥推进碳达峰碳中和提供司法服务的意见》的理解与适用

杨临萍、刘竹梅、孙茜

【专题研究：关注小微企业破产法律问题】

2.小微企业破产的特殊性及其规则构建

徐阳光、宋宜恬

3.中小企业破产前暂缓执行程序研究

王玲芳

4.宜商环境视域下小微企业重整中原出资人权益保留问题研究

——以G市法院2018年-2022年的破产案件为研究对象

刘冬梅、席林林

【法学论坛】

5.治理算法歧视侵害消费者权益的关键问题

——以大数据杀熟为视角

孟勤国

6.传承与创新：人民司法制度的整体性逻辑

郭彦

7.论受胁迫民事法律行为撤销权的行使与强迫交易罪成立的关系

王志祥

8.繁简适度范导下间接证据裁判如何说理

——以法发〔2018〕10号第6条为中心

刘树德、杨惠惠

9.我国互联网公开募捐服务平台制度的法理分析与比较观察

沈国琴

10.涉野生动物犯罪案件“证据链断裂”问题研究

吴君霞

11.个人信息权禁令的理论证成与构造

杨钢

【法官说法】

12.论执行异议之诉追加转让股权原股东中的“未履行出资义务”标准

——以《民事执行变更、追加当事人若干问题的规定》第19条的适用为视角

刘茵、张清

13.算法侵害行为的事前规制与侵权救济研究

李文超、武一帆

【问题探讨】

14.比较法视野下智慧法院建设的中国经验、实践困境与路径优化

黄国栋

15.论互联网法院的受案范围改革

黄磊

16.事实推定：概念重塑与界限甄辨

余文唐

17.海南自由贸易港授权立法模式发展与完善

刘子宜

18.审判中心视域下刑事法律援助范围再构

刘文轩

【特稿】

1.《最高人民法院关于完整准确全面贯彻新发展理念作者：为积极稳妥推进碳达峰碳中和提供司法服务的意见》的理解与适用

作者：杨临萍、刘竹梅、孙茜（最高人民法院，最高人民法院环境资源审判庭，最高人民法院环境资源审判庭）

内容提要：实现碳达峰碳中和，是以习近平同志为核心的党中央统筹国内国际两个大局作出的重大战略决策，是立足新发展阶段、贯彻新发展理念、构建新发展格局、推动高质量发展的内在要求。党的二十大专门对积极稳妥推进碳达峰碳中和作出部署。为深入学习贯彻习近平生态文明思想和习近平法治思想，完整准确全面贯彻新发展理念，最高人民法院充分考虑到企业生存和发展的需要，创新惠企纾困举措，制定发布《关于完整准确全面贯彻新发展理念 为积极稳妥推进碳达峰碳中和提供司法服务的意见》，指导各级人民法院坚持服务国家发展大局，坚持稳中求进工作总基调，统筹产业结构调整、减污降碳、生态保护、应对气候变化，着力推动经济社会高质量发展。

关键词：：碳达峰碳中和；稳中求进；产业结构；能源体系；碳市场

【专题研究：关注小微企业破产法律问题】

2.小微企业破产的特殊性及其规则构建

作者：徐阳光、宋宜恬（中国人民大学法学院、北京市破产法学会，中国人民大学法学院）

内容提要：小微企业破产具有不同于中型和大型企业的特殊性问题。为此，联合国贸法会针对小微企业的特点制定了《小微企业破产立法建议》，增添了8条关键目标，并从程序设计上围绕债权人的权利及实现方式、债务人的权益、启动资格和适用范围等方面进行调整；世界银行宜商环境评价将小微企业破产专门程序纳入评估指标中。因此，考虑到小微企业破产的特殊需求，在《企业破产法》的修订中有必要设立专门规则，在破产清算中允许债务人的适度参与、在破产重整程序中采取债务人自行管理的模式；在重整程序中突破绝对优先原则实现债务人出资人的权益保留；简化债权人会议机制并确立特定情况下的视同批准规则；探索建立个人破产制度一并解决企业主的债务免责问题；引入公共机构或公益组织为陷入困境的小微企业提供协助。

关键词：宜商环境；小微企业；出资人权益保留；视同批准

3.中小企业破产前暂缓执行程序研究

作者：王玲芳（北京市第一中级人民法院、中国人民大学）

内容提要：在强制执行程序中，如被执行人中小企业已濒临破产，但仍有拯救希望的，经当事人申请，可由执行法院根据具体情况决定暂缓强制执行，给予各方最长不超过3个月的暂缓清偿期。暂缓执行属于破产前程序救济措施之一，具有可选择性、灵活高效的特征。在暂缓执行期间，法院应本着高效、低成本的原则，提供债务清偿协议模板，采用线上等电子方式开展送达、听取相关方意见，促进债务人尽早与主要债权人就债务清偿进行协商并达成协议。

关键词：中小企业；暂缓执行；破产前程序

4.宜商环境视域下小微企业重整中原出资人权益保留问题研究

——以G市法院2018年-2022年的破产案件为研究对象

作者：刘冬梅、席林林（广东省广州市中级人民法院广州破产法庭）

内容提要：专注并改进小微企业破产程序是世界银行宜商环境（BEE）新概念书对“办理破产”指标的重大修订。原出资人权益保留问题是小微企业重整程序中的关键议题。重整程序不仅是各方利益相互博弈的场域，更是市场选择的结果。结合小微企业在治理结构、经营方式、资产构成上的特性，应尊重小微企业的人力资本等在重整中的重要价值，着重考量以相对顺位规则建构原出资人权益保留规范，并引入破产财产“膨胀主义”理论支撑下预期可支配收入规则作为法院裁定批准重整计划草案的要件。具体制度设计上，应从立法上界定破产程序中的小微企业划型标准，并在重整中确立债务人自行管理和经营模式，在保护社会公益及债权人等各方权益的基础上，法院可适时运用强制批准权实现对小微企业的挽救新生。

关键词：小微企业重整；相对顺位规则；膨胀主义；原出资人权益保留

【法学论坛】

5.治理算法歧视侵害消费者权益的关键问题

——以大数据杀熟为视角

作者：孟勤国（武汉大学法学院、中国法学会消费者权益保护法研究会）

内容提要：大数据杀熟是互联网平台经济久治不愈的顽疾。算法技术的复杂、隐蔽、动态和准自主并未改变侵权的本质和规律，治理算法歧视侵害消费者权益应首先解决法律实践中的价值取向、构成要件、法律成本问题。消费者权益是《消费者权益保护法》法定的综合性权利，有别于一般的意思自治权利，处理大数据杀熟纠纷应以消费者权益保护为唯一价值取向，不能代之或掺杂合同法价值取向。大数据杀熟属于结果性侵权行为，司法解释及指导案例应清晰和统一行为、后果、过错三要件，行为应是显性或隐性的使用歧视算法的不法行为，后果应以行为不法性确定差别性待遇的损害性，过错认定应适用过错推定责任原则，综合解决消费者不易举证的问题。法律成本的限度和效率决定治理机制的有效性，应形成大数据杀熟必须重罚的社会共识和立法、行政、司法联动机制，抬高经营者违法成本。

关键词：降低消费者个案维权成本；有效实现算法歧视侵权的社会治理

6.传承与创新：人民司法制度的整体性逻辑

作者：郭彦（四川省成都市中级人民法院、四川省政协社法委）

内容提要：人民司法制度是中国共产党在领导中国革命建设和改革过程中形成的适合自己法治发展道路的独特司法制度，深植中华法制文明和中华优秀传统法律文化，深耕中国革命、建设和改革实践，充分借鉴国外法治有益成果，既是“两个结合”在法治领域的生动实践，也是中国式现代化的法治表达，具有无与伦比的生命力。从整体性逻辑研究人民司法制度的传承与创新，深入分析其历史逻辑、理论逻辑、实践逻辑、运行逻辑、价值逻辑，对坚定法治道路自信、做好新时代司法工作、深化司法体制改革具有重要意义。

关键词：人民司法制度；两个结合；整体性逻辑

7.论受胁迫民事法律行为撤销权的行使与强迫交易罪成立的关系

作者：王志祥（北京师范大学刑事法律科学研究院）

内容提要：97《刑法》中以威胁手段实施的强迫交易行为属于一种胁迫行为，在民事行为效力的判断上同样适用《民法典》关于受胁迫民事法律行为撤销权的规定。从形式上看，追究因撤销权消灭而具有民事效力的强迫交易行为刑事责任的做法，似乎有违法秩序统一原理的要求。但基于刑法和民法的立法目的不同、令撤销权归于消灭的行为属于效力再追认行为、民事法律行为有效性判断和违法性判断没有直接关联性这三方面的原因，追究因撤销权消灭而具有民事效力的强迫交易行为的刑事责任的做法，在实质上并不违背法秩序统一原理的要求。在司法实务中，也不能以强迫交易行为撤销权的行使状态作为追究其刑事责任的前提。

关键词：强迫交易罪；受胁迫民事法律行为；撤销权；法秩序统一原理；违法性

8.繁简适度范导下间接证据裁判如何说理

——以法发〔2018〕10号第6条为中心

作者：刘树德、杨惠惠（最高人民法院审管办、湘潭大学法学院，湘潭大学多元化纠纷解决研究基地）

内容提要：《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》规定繁简适度的说理原则。依据间接证据认定事实的裁判相比于依据直接证据认定事实的裁判而言更需强化说理。本文立足于方法论，总结归纳间接证据裁判说理的六条“一阶规则”和四条“二阶规则”，意图为间接证据裁判说理提供指引。

关键词：间接证据；裁判说理；印证

9.我国互联网公开募捐服务平台制度的法理分析与比较观察

作者：沈国琴（中国人民公安大学法学院）

内容提要：互联网公开募捐服务平台（以下简称募捐平台）是互联网与慈善募捐相互融合的结果。我国2016年颁布的《慈善法》中的规定及相关的配套规则构成了我国的募捐平台制度。但是该制度存在诸多问题，影响其作用的有效发挥。立法机关已经意识到了这一问题，2022年向社会公布的《慈善法修订草案》中涉及募捐平台制度的内容。但从现有修改来看，根本性问题仍未得到解决。而要真正面对问题、解决问题必须从法理层面对该制度进行全面分析。理论上的分析包括慈善募捐权的属性、募捐平台的属性以及慈善法的属性。同时，观察域外典型国家的做法，也带来不少启示。基于法理分析和域外观察，立法修改应特别注意保护慈善组织慈善募捐权的实现，取消现在的“指定制度”，科学重构募捐平台的准入制度，同时为募捐平台设置合理的法定义务。

关键词：慈善网络募捐；慈善募捐权；慈善法；社会法；募捐平台

10.涉野生动物犯罪案件“证据链断裂”问题研究

作者：吴君霞（南京森林警察学院）

内容提要：新型冠状病毒感染肺炎疫情（以下简称“新冠疫情”）在全球暴发，使涉野生动物犯罪的惩治再次受到社会的广泛关注，但野生动物及其制品难以查获所导致的“证据链断裂”问题，严重影响打击此类犯罪的有效性。涉野生动物犯罪案件证明中出现的“证据链断裂”难题，与该类案件中僵化运用印证证明等有关。解决此问题，既要确立“排除合理怀疑”在证明标准中的应然地位，也要根据案件类型区别把握对证据链条完整性的要求。同时，应强化证据生成过程的可视化，引入情态证据，丰富司法判断的证据基础。

关键词：涉野生动物犯罪；印证证明；证据链断裂；情态证据

11.个人信息权禁令的理论证成与构造

作者：杨钢（南京师范大学法学院）

内容提要：在大数据时代个人信息保护的要求下，个人信息权禁令命题被正式提出。个人信息权具备民事权利体系中绝对权的性质，与隐私权有清晰的界限，能够解决个人信息财产利益保护的问题，符合个人信息保护的宗旨，故个人信息权禁令在理论上是成立的。个人信息权禁令是绝对权请求权的一种特殊实现程序，是一种独立的、无需通过诉讼判决程序就可以获得的命令，包括拒绝权禁令、异议更正权禁令、删除权禁令、被遗忘权禁令等内容。个人信息权禁令程序属性为争讼性非讼案件程序，在程序主体、证据规则、审理程序、裁定效力、程序保障与救济方式上较民事诉讼程序存在较大差异，在进行设计时需要综合考量人格权禁令的价值追求和个人信息保护案件的独特性质。我国有必要增设独立的禁令程序并设计相关规则，以保障个人信息权禁令的司法适用。

关键词：个人信息权禁令；理论证成；绝对权请求权；争讼性非讼案件程序

【法官说法】

12.论执行异议之诉追加转让股权原股东中的“未履行出资义务”标准

——以《民事执行变更、追加当事人若干问题的规定》第19条的适用为视角

作者：刘茵、张清（北京市第三中级人民法院立案庭）

内容提要：《民事执行变更、追加当事人若干问题的规定》第19条规定未履行出资义务转让股权原股东可追加为被执行人，但原股东转让未届期未实缴出资股权是否属于“未履行出资义务”，该司法解释以及《公司法司法解释三》均未予解决，故而成为司法裁判难点。通过分析认为，一方面在原则上要肯定认缴制下原股东享有出资期限利益，允许原股东自由转让未届期未出资股权，以优化市场活力；另一方面原股东明知公司存在资不抵债、无法清偿债务的情况下转让未届期未出资股权，具有逃废出资义务的主观恶意宜适当扩大解释被认定为“未履行出资义务”。但在未来公司法修订中，“未履行出资义务”这一概念作为认定转让股东出资责任和追加标准应考虑废除，明确转让股权原股东有限制条件的出资连带责任，或从根源上解决问题。

关键词：股权转让；未届认缴期；未履行出资义务；出资责任分配

13.算法侵害行为的事前规制与侵权救济研究

作者：李文超、武一帆（吉林大学法学院、北京互联网法院审管办，北京互联网法院）

内容提要：本文从算法规制的本质主义理论和实用主义理论出发，引入技术层面的算法透明原则和法律层面的算法问责原则，通过事前完善算法备案和算法技术行业标准，事后配置个体权利对抗算法滥用，例如明确“算法解释权”的适用标准，如算法告知规则、算法技术原理解释规则等，同时可以参照民法典关于产品责任规定，进行个案中审查、责任分配，辅以公益诉讼机制，以权利配置、追责机制和司法能动三个维度，提高算法的透明度并明确算法侵害的可问责性。

关键词：算法；侵害行为；事前规制；救济规则

【问题探讨】

14.比较法视野下智慧法院建设的中国经验、实践困境与路径优化

作者：黄国栋（最高人民法院信息中心、澳门大学法学院）

内容提要：在以移动互联网、大数据、人工智能为代表的信息技术不断发展背景下，加之司法体制改革的推动，我国智慧法院建设如火如荼，且成果显著。但相较世界而言，体现的中国特色是什么？世界领先的表现是什么？在实践中还存在哪些困境？针对这些现状，如何提出下一代智慧法院建设优化方案？本文以中外智慧法院建设实践样态为切入点，采用制度功能比较法分析国外智慧法院建设优劣，目的不在于比较我国智慧法院的优势地位，而在于启示我们努力的方向和需克服的问题。在此基础上，开展比较研究，立足我国智慧法院体系建设的本土化视角，吸收国外智慧法院经验与教训，提出促进我国智慧法院建设效能提升的优化方案。

关键词：司法人工智能；智慧法院；中国经验；实践困境；路径优化

15.论互联网法院的受案范围改革

作者：黄磊（西南政法大学人工智能法学院、西南政法大学智能司法研究院、西南政法大学网络空间治理研究院）

内容提要：通过对互联网法院受案范围的文本分析及实证考察发现，当前互联网法院的受案范围较窄，尚未将“人脸识别”“网络爬虫”“算法歧视”等新型互联网纠纷纳入其中，且司法实践中受理的案件普遍案情简单，相似性较高。鉴于互联网法院的主要任务已从在线纠纷的规则探索转向网络空间的司法治理，互联网法院势必需要突破原有受案范围规定，纳入更多纠纷类型，尤其是网络空间新兴权利和新业态所引发的新型互联网纠纷。鉴于扩大受案范围或加剧“案多人少”矛盾，互联网法院应积极探索与ODR机制的衔接，过滤批量、重复、简易案件，以便集中力量处理新型、复杂的互联网纠纷。

关键词：互联网司法；网络空间治理；互联网法院；互联网纠纷；受案范围

16.事实推定：概念重塑与界限甄辨

作者：余文唐（福建省莆田市中级人民法院）

内容提要：传统概念的事实推定通常是作为与法律推定并列的概念，此种分类有悖形式逻辑学中的划分规则。应当先以推定对象为划分标准将其与权利推定并列作为推定的下位概念，再视常态联系是否已为推定规则区分为规则推定和经验推定。事实推定与权利推定的区别在于推定对象：前者的对象是程序法上的事实，后者的对象是实体法上的权利。规则推定与法律拟制的根本区别在于创设基础：前者基于常态联系（概率），后者则基于特定目的（政策）。凡推定均可反驳，不可反驳的推定应属法律拟制。经验推定从基础事实开始，间接证明则始于多个间接证据，两者在方法结构、适用机理和证明效力上均存区别。经验推定与表见证明的构成要素、推理方法相同，两者之间存在的是从属关系。

关键词：事实推定；权利推定；法律拟制；间接证明；表见证明

17.海南自由贸易港授权立法模式发展与完善

作者：刘子宜（中国人民公安大学法学院）

内容提要：在《宪法》和《立法法》的框架下，《海南自由贸易港法》作出的立法授权在立法监督、立法内容、立法目的、授权方式等方面对经济特区授权立法以及自由贸易试验区授权调法模式是一次重大突破，是完善我国授权立法制度的重要立法实践。为保障立法权依法行使，防范立法越权等风险，应当进一步完善海南自贸港授权立法模式，明确海南自贸港授权立法的立法权限，完善海南自贸港的授权立法程序，构建符合《宪法》要求、法理精神和立法需求的立法监督体制。

关键词：海南自由贸易港；授权立法；立法模式；风险与监督

18.审判中心视域下刑事法律援助范围再构

作者：刘文轩（南京大学、南京大学犯罪预防与控制研究所）

内容提要：以审判为中心的刑事诉讼制度改革内在包涵“以庭审为重心”改革与“以审前为重心”改革两层理论逻辑，并由此勾勒出辩护制度改革的“两条主线”：保障庭审辩护与强化审前辩护。然而，《法律援助法》呈现出应当提供法律援助的范围狭窄、审前法律援助相对孱弱、庭审法律援助覆盖不足三重缺憾，与改革需求偏失明显。是故，再构我国刑事法律援助范围颇有必要。鉴于法律援助本身的“配给制度”属性以及援助资源的相对稀缺性，应坚持底线思维与实质公平原则，并综合涉罪轻重、诉讼阶段、适用程序、认罪与否实现多元多层治理。具体而言，优先将重罪案件、适用普通程序案件纳入应当提供法律援助的范围，再视情况向轻罪、微罪案件与适用简易程序、速裁程序案件渐进式扩张。此外，还可考虑赋予律师讯问在场权以强化审前法律援助质量。

关键词：审判中心改革；庭审实质化；刑事法律援助范围；多元治理

《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物，创刊于1986年，现为国家A类学术期刊，中文核心期刊，中国人文社会科学A刊核心期刊，CSSCI（中文社会科学引文索引）扩展版来源期刊、RCCSE核心期刊、人大《复印报刊资料》重要转载来源期刊。《法律适用》杂志始终致力于促进中国应用法学的发展，坚持理论联系实际，坚持刊物的学术性，突出法学理论研究与司法实践相结合的特色，着重对审判实践中的新型、疑难、前沿法律问题及典型司法案例进行研究。所刊发的文章多次被《新华文摘》《中国社会科学文摘》《复印报刊资料》《高等学校文科学术文摘》等转载，在学术界和司法实务界具有较大的影响力，深受各界读者的欢迎。

责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 李婉秋

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