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执业律师权利保障与执业风险白皮书(约三万字)

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律师兴,则法治兴。中国律师同执法、司法机关工作人员都是中国法治建设中的工匠。据官方公布数字,当前我国拥有执业律师约58万人,其中近一半人执业年限不满五年。律师业务涵盖社会生活的方方面面,保障律师执业权利、防范执业活动中的民事、行政、刑事风险,既是全面保障当事人、委托人、客户合法权益的需要,也是执业律师工作顺利、确保自身稳定和可持续发展的保障。律师执业,虽然有实习期的限制,但并没有固定的模式可以参循,不一定有合格的“师傅领进门”,“修行”绝大部分依靠个人努力。

一方面,律师理应是模范遵守法律的典范,对各类执业风险应当有明确的认识;另一方面,律师也应当勇力争取和捍卫自己的执业权利。为此,我们从实务视角出发,参看了已有实证研究结果、搜集了律师权利保障典型案例、调查了部分同行对执业中权利保障落实的看法,还尽可能地搜集了近三年来可检索的律师受到惩戒乃至刑事处罚的样本、律师从事非诉讼业务引发的违规或承担民事责任的样本,梳理分析了这些样本及情况,以期引起律师同人对自身权利维护、规范执业及防范执业风险的意识,从而对律师队伍健康有序发展有所裨益,推动法治化建设。

关键词:律师执业权利保障 律师执业风险 刑事犯罪 行政处罚 民事风险

凡例:法律文件名称中的“中华人民共和国”省略,例如:《中华人民共和国宪法》简称为《宪法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》简称为《刑诉法》、《中华人民共和国律师法》简称为《律师法》、《中华人民共和国律师暂行条例》简称为《律师暂行条例》。

在我国,《宪法》、三大诉讼法及《律师法》是规定和保障律师的执业权利的基本法,明文规定了律师依法执业受法律保护,律师享有通信权、会见权、调查取证权等权利。最高人民检察院分别于2004年和2006年发布了《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》《关于进一步加强律师执业权利保障工作的通知》,规范落实律师执业权利保障。

尽管我国律师执业权利的规定和保障一直“有法可依”,但学者冀祥德早在1 998 年便提出司法实践中律师权利保障的三难说,分别是“会见难、阅卷难、调查取证难”。2 007 年《律师法》修订、2 012年《刑诉法》修订,在制度上对解决老三难的问题作了安排,使得这些方面律师的权利行使逐渐流畅。

随着2014年党的十八届四中全会召开并提出全面“依法治国”的总目标,律师权利保障的强化迎来了契机。2015年9月,中央全面深化改革领导小组通过《关于深化律师制度改革的意见》,明确了要完善律师执业保障机制。同月,两高三部联合出台《关于依法保障律师执业权利的规定》,着眼于解决律师执业权利保障的中的“会见难、阅卷难、调查取证难”和“发问难、质证难、辩论难”等突出问题,开启了全国律师执业权利保障的新篇章。

第一部分 律师执业权利保障

一、近三年律师执业权利保障工作

伴随着《关于依法保障律师执业权利的规定》,国家层面多个与律师权利保障相关的规范颁布施行,如《关于依法保障律师诉讼权利和规范律师与庭审活动的通知》《关于进一步保障和规范看守所律师会见工作的通知》《关于为律师提供一站式诉讼服务的意见》。 各省市也相继以颁布地方性法规、规章等规范性文件以细化权利保障制度,如中山市人大出台《中山市律师执业权利保障办法》、山东省司法厅联合省法院、省检察院等11部门修订印发了《关于进一步保障律师执业权利的若干规定》等。 除了制度的完善,各机关均积极畅通落实机制。

最高法于2021年1月14日,依托信息化手段上线了律师服务平台,全国四级法院已经全部实现平台上的网上立案、调解、申请退费、撤诉等事项、智能辅助工具、律师一码通等26项功能;网上送达、保全、鉴定、12368热线咨询查询和意见反馈6项功能在使用最高法统建平台的地区全部实现。全国已有80%的法院实现网上阅卷功能、71%的法院实现庭审功能、69%的法院实现交费功能。

最高检自2019年7月至2020年1月,在全国检察机关开展保障律师执业权利专项监督活动;2019年5月,部署建立健全维护四级检察院在12309检察服务中心大厅设置专门律师通道及律师会谈室;2020年3月,在“12309中国检察网”首页显著位置增设“律师执业权利保障专区”,“12309检察热线”专门开通律师维权专线,各级检察机关案管大厅设立专门的律师阅卷室或阅卷区,为律师阅卷、查询案件提供便利;2021年3月,选取上海、安徽、重庆等三地开展律师互联网阅卷工作试点,推动律师阅卷从“现场阅卷”到“网上阅卷”。

公安部会同司法行政机关健全维护律师执业权利快速联动处置机制,积极推动通过网络、电话预约等方式为律师会见提供便利,例如北京市公安局2019年1月1日率先创新推出律师远程视频会见,在本区看守所与派出所之间搭建快速会见通道,自2022年6月1日起全面实现了跨区域、跨层级律师会见,律师自主就近选择派出所,最近距离就可视频会见到不同区域看守所在押人员;在全国范围内建立运行12389投诉平台。

司法部及各级司法机关、全国律协及各地律协则致力于完善投诉举报途径、投诉举报处理机制,以新发布会的方式进行典型维权惩戒案例通报。推动联席会议召开,与人民法院、公安机关、国家安全机关、保持常态化沟通协调,争取最大的支持和理解。

通过以上卓有成效的工作,近年来对律师执业权利保障水平有大幅度的提高。主要表现在:律师权利保障的规范更完善如前所述,从基本法,到两高三部分别或联合作出的相关规定,到将保障律师执业权利的措施落到实处开展的各项工作,都使得律师权利保障不仅在法律法规层面有法可依、申诉有门,还在制度层面不遗余力地积极推进和保障落实,为律师执业尊荣、尊严、权利得到全面保障铺平了道路,为促进我国的法治化进程作出了相当的努力。律师执业尊严得到基本保障绿色通道的普遍设立,保障了律师的基本执业尊严。绝大部分检、法对律师及其随身携带物品均已取消安检,并设置了专门的律师绿色通道;各级检、法普遍设置专门的律师会谈室,为律师执业和控告申诉提供硬件保障设施。律师查阅复制卷宗的权利得到基本保障检察机关普遍为律师查阅、摘抄、复制案卷材料提供专门的场所或者电子卷宗阅卷终端设备,并且不收取费用;在此基础上,进一步 积极推行电子卷宗系统,打造律师预约接待信息平台,实现律师预约阅卷、预约会见和听取意见“手指点击”即可完成。律师可以自主选择复印案卷材料或者扫描后刻录光盘,实现复制案卷“无纸化”,节约了时间成本和经济成本。2019年,全国各级检察机关还开始推广网上异地阅卷和会见工作方式。律师会见发表意见等执业权利有所保障对律师执业权利受阻的救济更加有力越来越多的看守所等机关建立网上预约或者手机App预约,紧跟科技进步步伐解决律师会见预约排队等问题。针对律师申诉、控告问题,《人民检察院刑事诉讼规则》第五十八条将《规则(试行)》原条文中的“审查”修改为“调查核实”,明确了检察机关对于律师的申诉控告进行调查核实职责,并明确了办结时间(十日以内)和答复形式(书面答复),以及应当履行监督职责、通知有关机关或者本院有关部门、下级人民检察院予以纠正的条件(情况属实)。五个典型案例的发布,更是为各级检察机关依法处理律师申诉、控告提供了范式样本。

此外近年来值班律师制度律师参与不批捕不起诉公开听证等制度的设置取得良好的示范效应《 人民检察院刑事诉讼规则 》 第二百六十九条规定,听取值班律师意见的,应当提前为值班律师了解案件有关情况提供必要的便利。自人民检察院对案件审查起诉之日起,值班律师可以查阅案卷材料,了解案情。人民检察院应当为值班律师查阅案卷材料提供便利。各级检察机关“以公开促公正”,积极转变办案方式,强化控辩审三方程序构造,邀请律师参与公开办案程序,拓展律师行使质证、辩论权的渠道,“以看得见的方式”实现公平正义。

二、执业权利保障典型案例

2021年2月5日,最高检对2020年1月至12月期间全国检察机关审查办理侵犯律师执业权利控告申诉的案件2000余件进行统计, 对外发 布首批保障律师执业权利的典型案例5起。

案例1:律师鲁某某申请知情权监督案。2019年11月20日,某律师事务所律师鲁某某接受犯罪嫌疑人戴某某家属委托,担任戴某某等人寻衅滋事案中戴某某的辩护人。2019年11月25日,律师鲁某某将律师执业证书、律师事务所证明、委托书等授权材料送交侦查机关。同年11月29日,戴某某被某市检察院批准逮捕。2019年12月16日,侦查机关将该案移送某市检察院审查起诉,但未将案件移送情况告知戴某某的辩护人律师鲁某某,违反了《刑诉法》第一百六十二条,《公安机关办理刑事案件程序规定》(2020年修正)第二百八十九条,最高人民法院、最高检、公安部、国家安全部、司法部《关于依法保障律师执业权利的规定》第六条第二款、第三十七条关于“诉讼中的重大程序信息,办案机关应当通知辩护律师”的有关规定,侵犯了律师的知情权。2020年1月19日,某市检察院向侦查机关发出类案问题《纠正违法通知书》,要求侦查机关对多次阻碍律师依法行使诉讼权利的违法行为进行纠正和整改。

案例2:律师王某某申请会见权监督案。2018年12月28日,郎某某涉嫌受贿一案由某市某区监察委员会调查终结,移送某区检察院审查起诉。2019年1月4日,某区检察院对郎某某决定逮捕,并交由某侦查机关执行。2019年1月7日,律师王某某要求会见郎某某。某侦查机关以逮捕证上标注“会见需经办案部门许可”为由拒绝王某某的会见要求,违反了《刑诉法》第三十九条、《律师法》第三十三条等规定,侵犯了律师会见权。2019年1月7日,某区检察院督促侦查机关及时保障律师王某某行使会见权,并向侦查机关发出《检察意见书》,要求对随意扩大限制会见案件范围、违法限制律师会见等行为依法纠正和整改。

案例3:律师陈某某申请会见权监督案。2019年7月24日,钱某某家属委托某律师事务所律师陈某某担任钱某某的辩护律师。同年7月24日、7月29日,律师陈某某申请会见被监视居住的钱某某;区检察院侦查部门分别于同年7月26日、7月31日安排会见,每次会见时长30分钟左右。同年7月31日,律师陈某某再次申请会见,区检察院侦查部门未安排会见。经陈某某申诉,某区检察院经审查认为,该院侦查部门在执法办案过程中存在违法、不规范情形:一是现行法律并未对辩护律师会见时长和次数进行限制,侦查部门安排陈某某两次会见时,限制30分钟时长,且以影响侦查工作等为由未安排第三次会见,属于变相侵犯辩护律师会见权。二是根据《刑诉法》第三十九条、《关于依法保障律师执业权利的规定》第七条之规定,辩护律师会见犯罪嫌疑人时,办案机关不得派员在场。侦查部门在陈某某第二次会见期间,有工作人员出入会见场所,存在执法办案不规范问题。向侦查部门提出明确监督意见后,该院侦查部门于2019年8月6日下午安排律师陈某某第三次会见,并对会见期间干警随意出入等不规范行为予以整改。

案例4:律师朱某某申请律师助理协助会见监督案。2019年7月16日,律师朱某某与律师助理曹某某携法定手续至某区看守所要求会见犯罪嫌疑人周某,看守所工作人员提出律师助理入所协助会见须经办案机关核实身份。2019年7月19日,律师朱某某电话联系某侦查机关,要求核实律师助理曹某某身份。办案人员以未办理过相关手续、也不知核实律师助理身份的具体方式为由拒绝。同日,朱某某、曹某某根据最高人民法院、最高检、公安部、国家安全部、司法部《关于依法保障律师执业权利的规定》第七条之规定,认为原办案机关拒绝核实律师助理身份处理不当,向某市律师协会维权中心提出维权和协助申请。2019年9月2日,朱某某、曹某某至某侦查机关办理了律师助理身份核实手续,并于同月23日共同会见了犯罪嫌疑人周某。2020年1月3日,该区检察院、区法院、区公安分局和区司法局联合会签了《关于律师助理协助会见和诉讼权利保障的办法》,对律师助理身份一次核实、多次有效作出明确规定。区检察院通过“两微一端”,公布了区域内各办案机关的办公地点、联系方式和律师助理诉讼权利行使及救济规程。区检察院还与区司法局建立工作联席会议制度,搭建维护律师执业权利快速联动处置平台,由专人负责维护律师及其助理执业权利的投诉、控告或申诉。

案例5:律师侯某某申请发表意见权监督案。2019年11月24日,上诉人谢某某委托某律师事务所律师侯某某担任其二审辩护人。同年12月3日,某市中级法院依法讯问了谢某某。同年12月19日,某市中级法院决定不开庭审理,并于次日作出驳回上诉、维持原判的裁定。2020年3月11日,谢某某刑事上诉案件辩护律师侯某某致信某市检察院,控告某市中级法院在二审过程中存在应当开庭而未开庭、在决定不开庭审理后应当听取辩护人意见而未听取、对上诉人提交的取保候审申请超期未作回复等违法行为。某市检察院收到来信当日即依法受理,经审查认为,一是辩护律师控告某市中级法院存在应当开庭而未开庭问题不属实。辩护律师提交的三份录音材料经法庭调查核实后,相关证人否认录音资料内容的真实性,某市中级法院依据《刑诉法》第二百三十四条决定不开庭审理并无不当。二是某市中级法院存在违法情形。在办理上诉案件过程中,某市中级法院作出不开庭决定后,未听取律师意见,未对变更强制措施申请作出处理决定且未书面说明理由,违反了《刑诉法》第九十七条、第二百三十四条,最高人民法院、最高检、公安部、国家安全部、司法部《关于依法保障律师执业权利的规定》第二条、第六条和第二十一条、二十二条的规定,侵犯了辩护律师知情权、发表意见权等诉讼权利。随后向某市中级法院主审法官提出了纠正意见。

三、当前保障律师执业权利存在的问题

总体上看,经过法律的修订完善、律师权利保障制度的建立,律师执业会见、阅卷、质证、调查取证难等老三难问题已有所缓解。 但随着认罪认罚从宽制度全面推开,监察体制改革的不断推进,扫黑除恶专项斗争的持续深入,老三难发展出了新形式,亟须解决。 此外,刑事辩护“申请证人出庭难”、“非法证据排除难”、“辩护意见被采纳难”律师执业权利行使新三难日益凸显。

(一)关于律师阅卷权

1.2019年开始推广的网上异地阅卷和会见工作进展相对缓慢,异地阅卷和会见普及率极低。律师阅卷权保障范围有限。除侦查卷宗外,庭审笔录、各种侦查同步录音录像的查阅、复制得不到有效保障。分案审理的同案犯或对向犯的案卷材料、庭审笔录、录像相互之间具有重要证明价值,应当允许依法查阅、复制,但相关立法空白。对同案犯分案审理、案与案之间完全绝缘,这种“背对背”审判不利于公开全面查清事实,使判决的公正性存在盲区。

2.讯问同步录音录像的依法复制仍然困难。抓捕、询问、现场勘验、辨认、搜查、检查、侦查实验等侦查活动同步录音录像均有法律要求,但依法复制、质证没有法律保障;部分疑难、复杂案件给予控、辩双方的阅卷、查看同录的准备时间严重不平衡,变相限制甚至侵害了辩护权的实质进行。

(二)关于律师会见权及与犯罪嫌疑人被告人的通信权

1.部分地区线下会见难问题仍然严峻。侦查机关随意扩大不准会见的案件范围、变相要求提供法律规定以外的文件材料等限制、阻碍、侵害、剥夺律师会见,涉黑社会性质组织犯罪案件变相限制甚至禁止律师会见的问题突出。疫情期间个别地域甚至以防疫为名长期、完全禁止会见。有学者针对刑事执业律师进行了名为“我国刑事律师辩护权利”的网络调查,回收有效问卷141份,其中23.8%的律师表示,有些看守所拒绝律师的会见要求,有7.69%的律师表示其代理的大部分案件都遭到拒绝会见的情形;在69.3%顺利会见率中,会见次数为5次以下的占比53.66%,5次到10次的占比为0;在看守所或办案机关拒绝会见时给出的理由以“涉黑案件”和“需要向领导汇报”居多,分别是32.81%和28.13%。

2.实证看,律师的通信权受到极大限制。从现行法律看,辩护律师通信权未受到直接限制。但是,根据《中华人民共和国看守所条例条例》第三十一条“看守所接受办案机关的委托,对人犯发收的信件可以进行检查。如果发现有碍侦查、起诉、审判的,可以扣留,并移送办案机关处理。”以及《中华人民共和国看守所条例实施办法》第三十八条的规定:“看守所对人犯发收的信件,未受办案机关委托检的,一律交办案机关处理。”可知,被羁押者的通信一律受到审查,只有经看守所认为可以传递的信件才能被送到被羁押追诉人手中。

(三)关于律师知情权

重大程序事项律师知情权仍需进一步保障。刑事拘留、移送审查逮捕、移送审查起诉,审查起诉案件退回补充侦查、改变管辖、提起公诉这些重大的程序性事项不依法告知辩护律师的情况仍大量存在。

第二部分律师执业违法违规情况

1979年,中国的律师制度恢复重建;1980年《律师暂行条例》通过,司法部根据条例印发了《律师十要十不准》,对律师执业行为进行规制。随后,司法部颁布了《律师执业道德和执业纪律规范》《律师和律师事务所违法行为处罚办法》等,这个阶段,律师的执业行为以行政管理为主,国务院司法行政部门负责监督落实。1986年,中华全国律师协会成立,1995年《中华全国律师协会章程》修正,规定了“律师协会有权制定律师行业规范和准则并组织实施”。律师行业的自律管理由此开始萌芽。1996年《律师法》颁布,律师被定义为“为社会提供法律服务的执业人员”,执业行为开始强调“社会化”属性,行业自律有了强化的契机。中华全国律师协会随后制定了带有明显律师职业特性的《律师执业道德和执业纪律规范》。此后,中华全国律师协会又相继发布了《律师执业行为规范(试行)》《律师协会会员违规行为处分规则》等规范性文件,细化了律师执业的违规行为及惩戒。2017年3月24日,全国律协投诉受理查处中心揭牌成立,随后各省(区、市)律师协会和设区的市律师协会均成立了惩戒中心。由于我国律师管理惩戒的体制由“一元化行政管理”逐步转变为“行政管理与行业管理相结合”的二元模式。因此,规范律师执业的行为的文件从最初的以部门规章为主逐渐发展为包括法律、部门规章、行业规范。律师执业既要关注不犯罪也要关注不违法、违规。

一、律师执业违法违规概况

(一)公开数据统计分析

1.基于alpha数据库检索得到的律师违法数据。 自2004年起,律师违法的数量逐年增多,至2019年达到顶峰,此后开始下降。近几年,在律师数量持续快速增加的情况下,律师违法的数量逐年下降,可见,规范律师执业行为的工作确有成效。

图1:2004年至2022年律师违法数据趋势图

2.官方公布的近三年数据统计。 根据司法部公布的《2019年度律师、基层法律服务工作统计分析》、《2020年度律师、基层法律服务工作统计分析》、《2021年度律师、基层法律服务工作统计分析》中的律师惩戒情况可知:2019年,370名律师受到行政处罚,746名律师受到行业惩戒;2020年,463名律师受到行政处罚,594名律师受到行业惩戒;2021年,1010名律师受到行政处罚,2067名律师受到行业惩戒。

图2: 律师2019年至2021年受到惩戒处罚的折线图

(二)样本情况

本文统计了司法部官网2019年至2021年公示出的信息,律师因违法犯罪被刑事、行政处罚的惩戒案例157件。

1.公示的37件律师犯罪案件中,与律师执业无关的犯罪案件11件,罪名均为危险驾驶罪;与律师执业相关案件26件,包括行贿罪5件、诈骗罪4件、虚假诉讼罪4件、辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪4件、受贿罪2件、枉法仲裁案2件、贪污罪1件、包庇毒品犯罪分子罪1件、寻衅滋事罪1件、伪造国家机关印章、伪造企业、事业单位印章罪1件、组织领导传销活动罪1件。

图3 :司法部2 019-2021公布的惩戒信息中律师犯罪数据图

2.除公示检索的26起与执业相关的犯罪样本外,另行检索收集了律师詹肇成辩护人伪证案、林小青参加“套路贷”恶势力犯罪集团、敲诈勒索、诈骗案、律师参加黑社会性质组织案等律师执业犯罪典型案例,从中选取20起典型案例。对除林小青案撤回起诉外的19起进行数据分析,判决实刑的14起,判决缓刑的3起,定罪免罚的2起。

图4、5 :1 9起律师执业典型案例情况分析饼状图

3.在157起受到行政处罚的惩戒样本,惩戒事由排名第一的为故意犯罪37起,其次为私自、违规收费26起,第三为向有关人员行贿(尚不构成犯罪)11起,第四为会见中存在违规9起;在被处以吊销律师律师执业证书的39起中,37起因故意犯罪、2起不构成犯罪,1起为行贿、1起为提供虚假材料骗取的律师执业证书。

图6、7 :司法部2 019-2021公布的惩戒信息中行政处罚事由及处罚情况

4.在157起受到行政处罚的惩戒样本,不构成刑事犯罪的处罚惩戒120起,处以警告的38起,其中并处罚款的3起;处以停止执业的80起,停止执业3个月以下的8起、3个月以上6个月以下的24起、6个月以上的48起;吊销律师执业证书的2起。受到行政处罚惩戒的律师多为诉讼律师。

图8、9 、1 0 :司法部2 019-2021公布的惩戒信息中行政处罚结果

此外,在“威科”平台专以“非诉讼业务”为关键词检索,检索出案例251个,与律师执业相关的有效案例93件,审查发现:律师从事非诉业务受到刑事处罚的案由集中在行贿罪;导致律师及律师所在律师事务所被诉的重灾区在律师见证业务;律师费追索案例较多,一部分属于恶意拖欠律师费,还有一部分因风险代理部分律师费、委托约定不明、责权不明导致的举证不足,造成拖欠律师费的追索困难。律师在从事非诉讼业务时,还应特别注意证券监管机关根据《证券法》对提供证券法律服务的律师事务所、律师进行行政处罚的风险。

二、律师执业被刑事处罚的典型案例

(一)行、受贿罪及以行贿为名的诈骗罪

《中华人民共和国刑法》第三百八十五条规定,受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。第三百八十九条规定,行贿罪是指为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的行为。

典型案例1:丁某某伙同司法人员受贿案【2019)云2822刑初213号】。律师丁某某伙同时任某检察院检察长、某公安边防大队原大队长,在办理某涉嫌贩卖毒品案件审查逮捕过程中,合谋由被告人丁某某出面向涉案犯罪嫌疑人家属索要60万元,三人各分20万,为涉案人办理取保候审强制措施。赃款由被告人丁某某代为保管。被告人丁某某犯受贿罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金200,000元。

典型案例2:李某某向时任某市仲裁委副主任等人行贿案【(2020)0106刑初14号】李某某接受委托以某公司委托代理人的身份参加某建设工程款纠纷案件仲裁期间,为了在首席仲裁员指定的事项中得到时任某市仲裁委员会副主任刘某的帮助,送给刘江2万元现金;为了将吉林某咨询有限公司确定为该案件的鉴定机构,在长春仲裁委刘某办公室内,送给刘某10万元现金;为确定涉案《建设工程施工合同》为有效合同、尽快裁决,送给刘某20万元现金,后仲裁庭做出了有利于申请人中铁九局集田第三工程有限公司的裁决;后为表达感谢,又两次送给刘某计20万元现金。被告人李某某犯行贿罪,判处有期徒刑二年,缓刑三年。

典型案例3:安徽周某担任辩护律师期间向法官行贿案【(2019)1204刑初75号】。 被告人周某伟担任冯某贩卖毒案的辩护人期间,应冯某亲属要求,于两次庭审前后,向主审法官郭某某三次行贿人民币计26万元。其后,周某担任胡某军犯贩卖、运输毒品罪案、房某伟制造毒品案辩护律师期间,两次通过时任法官郭某某向主办法官转达请托,并向托郭某某转交行贿款给主审法官共计2万元。被告人周某犯行贿罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币十万元。

典型案例4:主审法官违规推荐介绍律师并接受律师行贿案【(2020)0683刑初12号】。 某市中级人民法院代理审判员江某,两次违规推荐介绍律师王某担任其主办案件的辩护律师,两次收受王某给予现金人民币15万元。被告人王某犯行贿罪,判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币十万元。

典型案例5:赵某以办理不起诉为由诈骗当事人家属180万元【(2019)0302刑初177】。赵某担任吴某某等走私普通货物罪的辩护人期间,吴某某被依法作出不起诉决定。经同案人孙某介绍,同案另一被告人林某某家属请托自称“姓李”的赵某协调对林春雨作不起诉。赵某以需要找关系为由,获取经多次转账的人民币1800000元。赵力向同案人孙某出具一张便签,保证“林某某之事于2016年11月底之前退回监察机关,于2016年12月25日之前作出不起诉,否则金额退还,并力争从轻处理”并署名“李某某”。被告人赵某犯诈骗罪,判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币四十万元。

诈骗罪

《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定:诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金,数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金,数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。

典型案例6:武某某伙同他人诈骗案【(2019)16刑终248号】。当借款人不能正常还款后,武某某受债权人李某某指使,在民事诉讼中虚构实际借款金额,隐瞒借款时支付首月利息的事实,向法院提起诉讼,并被法院确认。其中,王某某从云海公司借款26万元,扣除首月利息6500元;郭某、汪某从云海公司借款40万元,被扣除首月利息1.6万元;孙某1从中鑫公司借款10万元,被扣掉首月利息3500元(未遂);杨某1、杨某2从中鑫公司借款30万,首月利息为12000元;李某某从云海公司借款30万元;被扣掉首月利息2400元。综上,武京南帮助李某某等人骗取他人财物共40400元,其中3500元未遂。法院认为,其协助他人隐瞒已归还利息,非法占有他人财物,数额较大的行为,构成诈骗罪。对原判认定武某某犯虚假诉讼罪的事实,依法变更为诈骗罪,数额以现有证据能够查明的为准。犯诈骗罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币四万元。

典型案例7:罗某某以找领导跑关系为由诈骗案【(2019)0203刑初552号】。律师罗某某谎称可以帮助被羁押的朋友曾某1、曾某2办理取保候审,并以“找领导跑关系”为由收取被害人李某人民币200万元。被告人罗某某犯诈骗罪,判处有期徒刑十四年,并处罚金人民币十五万元。

(三)虚假诉讼罪

《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一规定:以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权利的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

典型案例8:吉林李某某虚假诉讼案【(2020)24刑终272017年,张某将王某起诉至敦化市人民法院进行离婚后财产分割。被告人李某某受委托担任张某的诉讼代理人期间,唆使王某通过虚构夫妻共同债务的方式来避免将该路虎车与张某进行分割,并将合谋内容告知张某,让张某到敦化市人民法院起诉王某和张某索要以涉案路虎车作质押的虚假夫妻共同债务80万元,并伪造车辆抵押协议和借条,后撤诉。李某某、王某以捏造的事实提起民事诉讼,致使人民法院开庭审理,干扰正常的司法活动,其行为均已构成虚假诉讼罪。被告人李某某犯虚假诉讼罪,判处拘役二个月,并处罚金人民币5000元。

典型案例9:徐州程某虚假诉讼案【(2020)0312刑初659号】。2015年至2018年间,程某捏造虚假的债权债务关系,向法院提起诉讼,多次帮助黑社会组织犯罪集团主犯周某非法占有他人财产。2019年4月,程某因涉嫌虚假诉讼等犯罪被采取强制措施,2020年6月被徐州市铜山区人民检察院批准逮捕,2020年8月,由铜山区人民检察院以涉嫌帮助伪造证据罪和虚假诉讼罪向法院提起诉讼。

(四)辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪

1997年《刑法》增设第三百零六条:在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

1.辩护人伪造证据、妨害作证罪。

典型案例10:四川省詹肇成、刘某辩护人伪造证据案【(2016)川0105刑初956号】。詹某某在担任何某诈骗罪、行贿罪一案的辩护律师期间,当庭向司法机关提交了由其本人和刘某调取的9份调查笔录。庭审结束后,公安机关再次对宋某某等9人进行调查,9人均称是王某和詹某某、刘某找到他们,要求他们改变证言,以便帮助何恒减轻罪责,故做出与事实不符的证言。法院认为,被告人詹某某作为何恒犯诈骗罪、行贿罪一案审查起诉和审判阶段的辩护人,在向证人调查取证过程中,采用言语方式引诱证人违背事实改变证言,行为已构成辩护人妨害作证罪。法庭认为,调查笔录未被法院采纳,对国家司法机关诉讼活动妨害程度较轻,属情节轻微,不需要判处刑罚。被告人刘某协助制作调查笔录,,情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪。

典型案例11:云南杨某、周某辩护人伪造证据案【(2020)云2502刑初4号】。云南某律师事务所执业律师杨某、周某于2019年3月11日接受犯罪嫌疑人孔某家属委托,担任孔某的辩护律师。2019年4月2日,会见中孔某提出要尽快转移此前用于开设赌场的赌博机以防被公安机关查获,后周某将该意思表示转达,由他人将疑似赌博游戏机数百台转移藏匿。

典型案例12:杨某伪造证据妨害作证引诱、贿买强奸被害人、证人作伪证案【(2019)1025刑初285号】。2016年5月至2017年12月期间,被告人杨某在为王某某涉嫌强奸一案提供刑事辩护的过程中,采用引诱、贿买等手段,指使魏某、王某2、王某1、朱某、贾某、韩某(均另案处理)等证人及该强奸案件中的被害人,违背事实改变证言、作伪证和放弃作证,并伪证证据,意图改变案件性质,使其辩护对象王某某逃避法律制裁。被告人杨某犯辩护人伪造证据、妨害作证罪,判处有期徒刑二年。

典型案例13:车某某辩护人妨害作证引诱被害人改变陈述案【(2017)湘0511刑初60号】。车某某在看守所会见因涉嫌抢劫的在押犯罪嫌疑人张某过程中,指使、引诱张某对原来在公安机关交代的事实进行翻供。会见之后,车某某在电话中授意张某家属找到被害人并要被害人说她和张某是恋爱关系,张某没钱用了从她身上拿点钱和东西,把刀子说成是水果刀,刀子没有对着她,手机和戒指是她主动拿给他的,把张某持刀抢劫的事实掩盖过去。后车某某再次到邵阳市看守所会见了张某,并将其家人已在外面找到被害人翻证的情况告知了张某,指使、引诱车某某全面翻供,并于9时30分制作了一份张某全面翻供的“律师会见笔录”。被告人车某某犯辩护人妨害作证罪,判处有期徒刑二年。

典型案例14:蒋某辩护人妨害作证串供案【(2019)皖1103刑初163号】。被告人蒋某担任滁州市某区人民法院审理的被告人王某涉嫌犯组织、领导、参加黑社会性质组织、聚众斗殴、寻衅滋事、敲诈勒索等罪一案中被告人王某的辩护人期间,侦查机关发现王某另有重大涉案嫌疑。为逃避侦查,王某邮寄信件给妻子刘某要求会见律师,意欲将具有串供内容的信件带出。2019年2月21日,被告人蒋某会见王某时,王某将事先准备的含有指使、请托他人作虚假证言的信笺交给被告人蒋某用手机拍照,转交给其妻子刘某。后被告人蒋某将拍照的信笺带出打印后交给刘某。2019年3月5日,被告人蒋某再次接受刘某的口头请托会见王某,告知王某刘某已联系人员处理此事。被告人蒋某在刑事诉讼中,明知当事人请托传递的信笺具有指使、请托他人作虚假证言的内容仍利用辩护人的身份故意为之,妨害司法活动,其行为已构成辩护人妨害作证罪,判处有期徒刑八个月。

典型案例15:孔某某辩护人伪造证据传递立功线索案【(2016)新02刑终51号】。孔某某作为涉嫌贩卖毒品案犯罪嫌疑人郑某的辩护人,同办案民警电话联系,称其受郑某的委托向办案机关提供在逃人员王某某的藏匿地点,并协助公安机关成功抓捕了在逃人员王某某。庭审中,被告人孔某某以郑某辩护人的身份,为使郑某得到从轻、减轻处罚向法庭出示了公安机关的立功证明。被告人孔某某犯辩护人伪造证据罪,判处有期徒刑一年。

2.诉讼代理人帮助毁灭伪造证据罪。

典型案例16:龚春江、吴森帮助毁灭、伪造证据案【(2019)鲁0827刑初244号】。在案1中,被告人龚某茜、吴某(律师事务所工作人员),炮制虚假诉讼当事人,虚假制造授权委托书,伪造诉讼文书,以致造成法院受理、审理、保全冻结当事人财产,最终妨碍诉讼危害当事人的权利。在案2中,被告人龚某某违背律师执业规范,私自违法向人民法院出具其伪造的房产评估书,从而导致人民法院作出司法拍卖,终致给当事人造成财产损失的严重后果。综上,被告人行为已构成帮助毁灭、伪造证据罪。分别判处有期徒刑十一个月、六个月。

(五)枉法仲裁罪

《中华人民共和国刑法》第三百九十九条之一规定:依法承担仲裁职责的人员,在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

典型案例17:杜某某向仲裁员行贿共谋枉法仲裁案【(2018)01刑终703号】。某公司实际控制人王某,为对抗债权公司的合法债务,与第三方恶意串通,捏造双方存在房屋租赁合同关系的虚假事实。被告人杜某某在明知这一虚假事实的情况下,担任案件代理人,对仲裁所需要的证据材料提出补充意见,与仲裁员李某相互共谋,对明知是伪造的证据仍予以采信,违背事实作出错误的昆仲裁(2015)295、296号裁决书,确认了虚假的房屋租赁合同的效力,杜某某事后给予李某人民币53000元。后王某公司依据此仲裁裁决书向昆明市中级人民法院提起给付之诉、执行异议以及执行异议之诉,致使该院根据仲裁认定作出中止执行的裁定和停止强制执行的判决,致使债权人未能如期实现合法债权。被告人杜某某与被告人李某共谋,利用被告人李某仲裁员的身份,在仲裁活动明知是伪造的证据予以采信,故意违背事实和法律作枉法裁决,情节严重,构成枉法仲裁罪;二人在枉法仲裁中作用相当。杜某某犯枉法仲裁罪,判处有期徒刑一年零六个月。李冰犯枉法仲裁罪,判处有期徒刑一年零四个月。

伪造国家机关印章罪、伪造企业、人民团体印章罪

《中华人民共和国刑法》第二百八十条 伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

典型案例18:吴某某在申请变更律师执业证期间,伪造司法局、律师协会、律师事务所印章案【(2019)0784刑初347号】。被告人吴某某在申请变更律师执业证期间,伪造某市司法局、律师协会、某律师事务所印章三枚,加盖在原执业机构某律师事务所执业证复印件上,并携带该复印件到某市看守所会见在押犯罪嫌疑人。被告人吴某某犯伪造国家机关印章罪,判处拘役四个月,并处罚金人民币2000元;犯伪造企业、人民团体印章罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币3000元,决定执行有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金人民币5000元。

(七)参加黑社会性质组织罪

根据《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款,本罪指明知是黑社会性质组织并决意参加的行为。

典型案例19:伍某某参加黑社会性质组织案【(2019)16刑终248号】。伍某某明知张某、李某等人利用利辛县中鑫公司组织实施非法吸收公众存款,再高利转贷,仍为该组织制定、修改借款合同并提出让借款人先支付利息,归还本金、利息时转入到出借人之外的账户等建议为该组织谋取非法经济利益,并负责该组织诉讼的相关事务,系该组织一般参加者。上诉人伍某茜明知张某、李某黑社会性质组织实施违法犯罪活动,仍为该组织修改合同、提出隐瞒利息的建议、庭审中虚假陈述,从而为该组织谋取最大化利益,其行为已构成参加黑社会性质组织罪;伍某某属其他参加者,应当对其参与的犯罪承担刑事责任;判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币一万五千元。

(八)参加“套路贷”恶势力犯罪集团

典型案例:林小青被控诈骗罪和敲诈勒索案。林小青接受所在律师事务所指派,与涉案公司签订《常年法律顾问合同》。在履职期间,因涉案公司员工意图开走一个债务人抵押的车辆和债务人发生争执,林小青曾到派出所参与调解;被害人罗某起诉涉案公司诉讼中,林小青作为该公司法律顾问、诉讼代理律师应诉,后该案调解结案;林小青的律师名牌被摆放在公司,被认为强化了该犯罪集团成员内心的犯罪意志、为犯罪分子提供了心理支持,林小青是帮助该犯罪集团的共犯。后林小青被检察机关撤回起诉。

三、非诉讼业务中的违法违规案例

非诉案件中构成的行受贿犯罪

典型案例1:湖南五岭律师事务所单位行贿罪【(2019)湘1025刑初132号】。湖南五岭律师事务所的合伙人刘某某结识了时任郴州市城市建设投资经营有限公司董事长刘某1及其妻子李某1。2013年至2019年期间,刘某1在担任城投公司董事长、郴州市高新区管委会(以下简称管委会)主任等职务期间,通过安排和打招呼的方式,促使城投公司、管委会及管委会全额出资的郴州市高科投资控股有限公司在没有经过规定程序即与湖南某岭律师事务所签订聘请常年法律顾问合同,由湖南某岭律师事务所指派刘某某担任常年法律顾问,承揽诉讼业务及融资发债等非诉业务。刘某某13次送给李某1财物折合人民币共计115.5249万元。李某1收受上述财物后,均告知了刘某1。被告人刘某某作为直接负责的主管人员,在湖南五岭律师事务所单位犯罪中,具体实施犯罪并起决定性作用,以单位行贿罪追究刑事责任。

典型案例2:梁某某【(2016)粤20刑初216号】被告人梁某某为让时任广东省佛山市高明区人民法院(以下简称高明法院)院长的何某某对其代理的佛山市高明区峰江股份有限公司(以下简称峰江公司)转制及所涉诉讼业务予以关照,贿送给何某某现金人民币5万元。

非诉律师执业损害民事赔偿

典型案例1广东吉某律师事务所见证失职被诉案(广东吉某律师事务所因此次见证行为被诉)【(2018)粤 1323 民初 4139 号等】。律师见证的《房屋转让协议书》被起诉认定无效。深圳市律师协会对陆某某律师作出深律纪处字[2018]46 号处分决定书,认为吉某律所陆志一律师在上述《房屋转让协议书》见证业务中,仅对双方签字行为进行见证,违反《律师见证业务工作细则》的规定,为非商品房转让提供律师见证服务的行为也违反了深圳市司法局印发的《关于严禁为违法建筑销售行为提供公证和律师见证服务的通知》的规定。我国律师法对律师见证并没有作为一项律师业务予以确认。案涉合同当事人之所以委托律师事务所进行见证,其目的系通过律师事务所提供专业法律服务,获取可期待的利益(购买房屋)。被告吉某律所在审核了双方当事人的主体资格等内容后,未能尽谨慎审查见证事项合法性及审查当事人提供材料的形式真实性义务,为当事人提供正确的法律服务意见。依据《律师见证业务工作细则》规定,承办律师在出具《律师见证书》前,应先对客户所要求见证的事项是否合法等内容进行审核。在案涉土地、房产缺乏相关证明材料及行政报建手续等只需形式审查即可发现存在缺陷的情况下,被告律师事务所未履行法律专业机构应尽的谨慎注意义务和基本风险提示义务,存在过错。退还律师见证费 1000 元。律所非涉案合同主体,亦未收取涉案购房款,不承担连带退还购房款责任。

典型案例2:金某(深圳)律师事务所见证失职被诉案【(2019)粤1323民初1922号】。我国律师法对律师见证并没有作为一项律师业务予以确认。案涉合同当事人之所以委托律师事务所进行见证,其目的系通过律师事务所提供专业法律服务,获取可期待的利益(购买房屋)。被告金某律所在审核了双方当事人的主体资格等内容后,未能尽谨慎审查见证事项合法性及审查当事人提供材料的形式真实性义务,为当事人提供正确的法律服务意见。依据《律师见证业务工作细则》规定,承办律师在出具《律师见证书》前,应先对客户所要求见证的事项是否合法等内容进行审核。在案涉土地、房产缺乏相关证明材料及行政报建手续等只需形式审查即可发现存在缺陷的情况下,被告金某律所仍进行见证并出具《见证书》,显然与律师见证所要求的专业法律知识及相关事项的审查要求不符,被告律师事务所未履行法律专业机构应尽的谨慎注意义务和基本风险提示义务,存在过错,基于《见证书》项下的无效合同被告金某律所应退还律师见证费3000元。律所非涉案合同主体,亦未收取涉案购房款,不承担连带退还购房款责任。

典型案例3:广东泰某律师事务所见证失职被诉案【(2019)粤1323民初1525号】。案涉合同当事人之所以委托律师事务所进行见证,其目的系通过律师事务所提供专业法律服务,获取可期待的利益(购买房屋)。泰某律所在审核了双方当事人的主体资格等内容后,未能尽谨慎审查见证事项合法性及审查当事人提供材料的形式真实性义务,为当事人提供正确的法律服务意见。依据《律师见证业务工作细则》规定,承办律师在出具《律师见证书》前,应先对客户所要求见证的事项是否合法等内容进行审核。在案涉土地、房产缺乏相关证明材料及行政报建手续等只需形式审查即可发现存在缺陷的情况下,被告泰某律所仍进行见证并出具《见证书》,显然与律师见证所要求的专业法律知识及相关事项的审查要求不符,被告泰某律所未履行法律专业机构应尽的谨慎注意义务和基本风险提示义务,存在过错。故原告基于《见证书》项下的无效合同诉请被告泰某律所退还律师见证费2000元。律所非涉案合同主体,亦未收取涉案购房款,不承担连带退还购房款责任。

典型案例4:王某某律师见证损害赔偿案【(2020)吉0421民初40号】。在原被告买卖房屋过程中,原告宋某某、付某某知被告邴某某、逄某某出售的房屋无产权手续,过分相信王某某出具的见证书,导致被骗,应当承担主要风险责任。王某某出具的是《律师见证书》,但根据《律师见证工作细则》规定,律师见证是指律师事务所接受当事人的委托或申请,指派具有律师资格或法律职业资格,并有律师执业资格的律师,以律师事务所见证律师的名义,就有关的法律行为或法律事实的真实性谨慎审查的一种律师非诉讼业务活动,王某某所出具的律师见证书不符合《律师见证工作细则》的客观要件,故王某某出具的见证应认定为个人见证,见证的内容也仅为对房屋买卖协议形式上的审查,在双方当事人没有提供房屋产权证且未能认真审查邴喜君、逄某某是否是该房屋所有权人的情况下出具见证书,见证不够审慎,王某某存在一定过错,应当承担相应的过错责任,应承担购房损失784300元的20%为宜,即156860元。

(三)非诉律师代理费追索

典型案例1:山东康某(青岛)律师事务所追索律师费败诉案【(2020)鲁02民终2209号】。律所未提交证据证明其负责拆迁事项法律服务的证据,应承担举证不能的法律后果。一审仅依据涉案工程搬迁工作真实存在,且已经实施,以及被上诉人提供通讯录、拆迁工作日记、会议记录、补偿协议、照片、光盘即确认双方已经形成事实法律服务合同关系不当,二审予以纠正。

典型案例2:山西语某律师事务所追索律师费案【(2020)晋0725民初152号】。原告为被告提供法律服务,被告对原告提供的法律服务内容无异议,双方虽未签订书面合同,但一方已经履行主要义务,对方接受的,视为合同成立。

典型案例3:广东捷某律师事务所被判退律师费案【(2019)粤0113民初8202号】。原告陈某某诉被告毛某某、广州笃某法律咨询有限公司、广东捷某律师事务所法律服务合同纠纷一案,要求三被告共同返还原告的律师代理费用共计590000元,认为合同签订后,被告没有履行合同义务,没有为原告提供任何诉讼或非诉法律服务。原告已经按照约定向被告支付了服务费,但被告广州笃某法律咨询有限公司、广东捷某律师事务所并未按照约定履行合同义务,原告要求解除合同并要求广州笃德法律咨询有限公司、广东捷某律师事务所返还代理费59万元符合法律规定,毛某某作为广州笃德法律咨询有限公司在2014年至2018年1月期间的唯一股东,且其以个人银行账号收取了原告转账的代理费,承担连带责任。

典型案例4:河南广某律师事务所被判退律师费案【(2020)豫03民终3227号】。广某律所已代理巨子公司参与该公司的诉讼案件,在该案件办理过程中又接受玄某公司委托,代理玄某公司与巨某公司诉讼案件。未主动告知其已经代理巨某公司的事实,也未取得玄某公司的书面同意,违反了利益冲突审查制度,玄某公司主张广泉律所签订《风险代理协议书》之前未告知上述情况,存在欺诈要求撤销《风险代理协议书》的诉求符合法律规定。玄某公司实际接受了广某律所提供的法律服务,其应当向广某律所支付律师费,酌定律师费为205443元。广某律所之前收取的30000元超过酌定律师费205443元的部分予以返还。

典型案例5:广东经某律师事务所破产债权确认案【(2021)粤01民终6140号】。《民营经济报社》管理人有否在《民营经济报社》被裁定进入破产清算程序后要求经某律所继续履行《法律顾问合同》。经某律所主张某直在根据管理人的指令继续履行案涉五份合同,管理人对此予以否认,且目前并无管理人明确表示要与经某律所继续履行案涉五份合同的书面证据。因此,经某律所向《民营经济报社》主张案涉五份合同的尾款144000元并要求确认该债权属破产共益债权依据不足,未被支持。

四、律师执业行为惩戒案例

(一)违反律师与检察官、法官、仲裁员关系规则

1.向司法人员行贿或诱导当事人行贿。处罚依据《律师法》第四十九条第一款第二项、司法部《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第三十二条第三款、第三十八条第一款第二项。例如,四川省某市律师协会调查认定,律师代某某确有主动向当事人提议行贿法官的违规行为;青岛市司法局因王磊律师行贿司法人员给予其停止执业六个月行政处罚(青司罚字【2021】第4号);上海市金山区司法局因某律师向司法人员行贿给予其停止执业六个月、罚款贰万元行政处罚(金司律罚决【2020】2号)。

2.律师向政府人员行贿。处罚依据例如,湖南某市律师协会调查认定,律师符某某有向政府工作人员行贿的情形(情节轻微,被不起诉处理)。(二)违反律师与当事人的关系规则。

3.向当事人明示有特殊关系以争揽业务。例如,广东省某市律师协会邓某某律师、王某某律师,向当事人明示与执行法官有特殊关系以争揽业务。

4.私自收费或收费不规范处罚依据《律师法》第四十条第(一)项、第四十八条第(一)项、司法部《律师执业管理办法》第四十四条、司法部《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第十条第(二)项、第十条第(三)项、第三十八条、第三十九条第(二)、(三)项例如,福建省某市律师协会因沈清荣律师利用提供法律服务的便利牟取当事人利益、违规收费,且多次逃避、抵制和阻挠调查,给予其中止会员权利六个月的行业纪律处分(龙司罚决字〔2019〕第3号、);沧州市司法局因李康律师除委托协议外,私下签订取保候审等事项,收取5万元,给予其停止执业3个月的处分(临司罚决〔2021〕1号);广州市司法局因唐莉律师未及时收费入账开具发票、未及时盖章,给予警告行政处罚(穗律罚〔2020〕2号)。

(二)违反律师在诉讼中的执业行为规则

1.会见时将手机交犯罪嫌疑人使用、传递书信、物品处罚依据《律师执业管理办法》(司法部令第134号)第三十九条、第五十三条第二款、《律师法》第四十九条、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第三十八条第一款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条。例如,广东省某市律师协会因梁某律师违规在会见中向犯罪嫌疑人提供手机,让其与家人以微信视频方式进行通话,给予其中止会员权利六个月的处分;上海市律师协会因宋某某律师会见中为犯罪嫌疑人传递书信,给予公开谴责的行业纪律处分;温州市司法局因向世忠律师会见时传递香烟给予停止执业三个月行政处罚(温司罚决字〔2020〕第2号);上海市奉贤区司法局因应军律师会见时传递纸条给予警告行政处罚(奉司律罚〔2020〕1号);上海市宝山区司法局因吉建明律师会见时违规让嫌疑人写书信,给予其停止执业两个月行政处罚(沪宝司罚〔2020〕第1号);天津市南开区司法局因韩建成律师会见在押犯罪嫌疑人时传递涉及案情的信件,给予其停止执业10个月的行政处罚(津南司〔2019〕第1号)。

2.携带犯罪嫌疑人近亲属进行会见。例如,安徽省律师协会因王某某律师携带犯罪嫌疑人近亲属进行会见,给予王某某律师中止会员权利六个月的行业纪律处分。

3.无委托或伪造家属委托书介入案件处罚依据《律师执业管理办法》第三十八条第(一)项、第五十三条第二款、《律师法》第四十九条第一项。例如,江苏省某市律师协会因刘某某律师未取得犯罪嫌疑人近亲属和监护人的委托,违规会见犯罪嫌疑人、介入案件,干扰依法办理案件,给予中止会员权利六个月的行业纪律处分;江苏省某市律师协会因管某某律师自行伪造当事人家属委托书,给予其中止会员权利6个月的行业纪律处分;天津市河北区司法局因刘苏华律师伪造合同、伪造授权签字给予停止执业六个月行政处罚(津北司罚决字〔2020〕第1号)。

4.明知系虚假民事诉讼仍办理案件。例如,湖南省律师协会确认贺某某、旷某某律师明知系虚假民事诉讼案件仍办理该类案件等事由(伙同国家工作人员滥用职权被判刑),给予吊销律师执业证书的行政处罚。

5.故意提供虚假证据、伪造证据材料。处罚依据《律师法》第四十九条第一款、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第十七条第一项、《律师执业管理办法》第三十九条第(四)项和第五十三项第二款。杭州市司法局因何潇律师故意提供虚假证据,给予其停止执业6个月行政处罚(杭司罚决〔2019〕3号)。湖州市司法局因周旭涛律师伪造证据材料,妨碍、干扰诉讼活动,给予其停止执业十个月行政处罚(湖司罚决字〔2019〕第1号)。

6.扰乱法庭秩序。处罚依据《律师法》第四十九条第一款、《律师执业管理办法》第五十三条、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第三十二条第三款。例福建省某市律师协会收到福建省高级人民法院的投诉后,经调查并根据相关规定,给予周某律师中止会员权利7个月的行业纪律处分;绵阳市司法局因周波律师恶意诽谤法官偏袒对方,给予停止执业六个月行政处罚(绵司罚决〔2020〕2号);杭州市司法局因林云福律师干扰诉讼活动正常进行,给予其停止执业10个月、罚款一万元行政处罚(杭司罚决〔2019〕5号)。

7.辩护代理不尽责处罚依据《律师法》第四十八条第(一)(二)项、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第三十九条第(三)项。例深圳市司法局因王琴律师无正当理由、不按时出庭,给予停止执业四个月行政处罚(深司罚决字〔2020〕9号);重庆市渝中区司法局因王勇律师不按时出庭参加仲裁,给予其警告行政处罚(渝中司行罚决〔2019〕第2号)。江苏省律师协会直属分会因傅某某律师违规执业、辩护代理不尽责、违规收案收费给予其律师中止会员权利6个月的行业纪律处分;重庆市律师协会因吴某某律师在代理投诉人的民间借贷纠纷案件时,怠于履责,对当事人编造虚假事实等,导致投诉人经济受到严重损失,给予吴某师律师公开谴责的行业纪律处分。21、北京市西城区司法局因孙某某律师将与辩护无关的纸条交予在押人员并带入监区,给予其停止执业6个月行政处罚(西司罚决〔2019〕6号),处罚依据:《律师法》第四十九条第一款第六项、《律师执业管理办法》第五十三条第二款。

8.著名律师周泽因公开非法取证视频被禁业一年。

(三)违反其他规则

1.隐瞒担任公职的情况,提供虚假材料获得律师执业资格。处罚依据《律师法》第四十八条第一项、第四十九条第一款第三项、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第十条第一项、第十六条第二和第三项、第三十九条第二和第三项。例如:江苏省某市律师协会因律师齐某某向司法行政机关和律师协会提供虚假材料、隐瞒重要事实,违法办理律师执业证并执业,给予其中止会员权利一年的处分;浙江省司法厅因徐某某律师提供虚假材料骗取专职律师执业证书,给予其吊销其律师执业证书、没收违法所得行政处罚(浙司罚决字〔2019〕4号)。

2.未取得律师执业证书以律师身份独自承办、从事诉讼代理业务。处罚依据:《律师法》第十三条、第五十五条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条);天津市和平区司法局因丁某某律师被处停止执业期间又以律师身份代理给予警告行政处罚(津和司罚决字(2019)第2号、《律师法》第四十八条第(一)项。例如:深圳市司法局因张某某指派非律师担任律师助理参与庭审,给予警告行政处罚(深司罚决字〔2020〕7号、《广东省实施〈律师法〉办法》第六十四条第二款、《深圳市司法局行政处罚自由裁量权适用标准(律师类)序号46);宝宾市叙州区司法局因朱某律师助理以律师名义从事法律服务,给予停止非法执业、没收非法所得、罚款柒仟伍佰元整行政处罚(宜叙司罚决字〔2020〕第1号)。

3.并同时在同一案件中为双方当事人代理。处罚依据:《律师法》第四十七条第三项、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第三十二条第一款。例如:阜阳市司法局因余某某律师同一刑事案件为被告人和被害人担任代理人警告二千元行政处罚(阜司罚决〔2020〕1号)。

4.离职检察官、法官禁业期违规执业。处罚依据:《律师法》第四十九条、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第三十八条如天津市西青区司法局,因张某某律师从法院离任两年内担任诉讼代理人、辩护人,给予停止执业二个月行政处罚(西青司罚决字〔2020〕第1号、《律师法》。第四十一条、第四十七条第四款);湖州市司法局因陈某某检察官离职后,担任原检察院办理案件的辩护,给予警告、没收违法所得行政处罚(湖司罚决字〔2020〕第1号);检察院病退后承办原检察院案件、私自接受委托,收取费用,代理与本人有利益冲突的法律事务,给予停止执业六个月,没收违法所得壹万叁仟元行政处罚。

5.违反执业冲突禁止规范。处罚依据:《律师法》第十条第一款、四十九条第三款、第四十七条、第四十八条、第四十九条、《律师执业管理办法》第四十七条、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条第(一)项、第(二)项、第十条第(一)项、第三十二条第一款、第三十八条第一款第(一)项。例如:深圳市司法局因陈某某律师执业期间在其他公司任职,给予警告行政处罚(深司罚决字〔2020〕10号);深圳市司法局因孙峰律师私下接收委托、同时代理有利益冲突的被告,给予停止执业三个月行政处罚(深司罚决字〔2020〕6号);台州市司法局因刘某某律师担任同一案件二名犯罪嫌疑人的辩护人,给予警告、罚款5000元行政处罚(台司行罚决字〔2020〕1号);太原市司法局因许某某、马某某律师二律师涉嫌交叉代理,违规会见,先后会见同案二被告,予警告行政处罚(并司罚决字〔2020〕第001号);2020年3月9日同一刑事案件为被告人和被害人担任代理人警告、二千元行政处罚;

6.违反禁止兼职规定海南省司法厅因陈某律师执业期间,在外兼职未如实上报给予停止执业六个月行政处罚(琼司律罚决字(20190第2号)。

7.在执业场所外设立办公室、接待室承揽业务。太原市司法局因杨某某律师在执业场所外设立办公室、接待室承揽业务给予警告行政处罚(并司罚决字〔2020〕第003号),处罚依据:《律师法》第四十七条第(二)项、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第六条第(四)项。

8.将起诉卷宗材料交予案外人并造成恶劣影响。南平市司法局因范某某律师将起诉卷宗材料交予案外人并造成恶劣影响。给予其停止执业六个月行政处罚(南司罚决〔2019〕2号),处罚依据:《律师法》第四十九条第一项、《律师执业管理办法》第五十三条。

9.律师事务所已变更仍以原律师事务所名义承办案件。兰州市司法局因贺某某律师明知甘肃贺某某律师事务所已变更仍以甘肃贺某某律师事务所名义承办案件给予其停止执业6个月行政处罚(兰司罚决字〔2019〕2号),处罚依据:《律师法》第二十五条、第四十八条。

第三部分

执业权利保障愿景及执业风险防范

一、执业权利保障愿景

(一)将律师执业风险警示教育专题加入律师培训计划以人为鉴,可以知得失。系统总结执业律师违法违纪甚至是刑事犯罪的沉痛教训,提炼出思想上、执业环节中容易触碰红线的一般规律,通过有组织、不松懈的系统培训和行业管理,使执业风险的“警钟长鸣”,起到防微杜渐、防患未然之功效。

(二)将律师执业权利保障教育专题加入律师培训计划根据最高检的要求,各级检察机关要指定专人专班负责侵犯律师执业权利控告申诉案件的审查办理,严把案件质量关,受理后及时全面开展调查核实,充分听取律师意见,确保在受理案件后十日内进行审查,对控告申诉反映问题属实的,依法通知有关机关予以纠正。对律师直接向检察机关进行申诉和控告的,应当在作出处理决定后两个工作日以内将处理决定书面答复律师本人,并通报其注册地的司法行政机关或者所属的律师协会。对律师协会移交的申诉和控告,应当在作出处理决定后两个工作日以内将处理决定书面告知律师协会,由律师协会向律师反馈。

(三)各级执法司法机关对律师的司法建议或处分建议应当保障公平律师维权方式方法不恰当,有规范性文件明确规定的,可以依法处分;对执法、司法机关,比如涉嫌刑讯逼供的行为及相关侦查人员,却没有给予任何调查处理,是显失公正的。

(四)关注律师执业行为引发的人身安全风险例如,2017年7月河北十力律师事务所某律师在邯郸某法院因排队与法警发生冲突并被殴打,该律师随即向邯郸市律协申请维权邯郸市律协及时启动维权机制,全国律协维权中心获悉情况后及时报告熊选国副部长,并按照熊选国副部长的批示及时向最高法院反映情况,同时协调河北律协做好维权处置工作,经过调查,确系法院辅警殴打律师,参与殴打律师的6名辅警予以清退,给予法警大队长行政警告处分,赔偿律师经济损失,并向律师道歉。 此外,律师执业行为引发的来自利害关系人的人身威胁也时有耳闻,但法律没有就律师执业安全设置特别的保障条款。

二、律师执业风险防范

(一)关于辩护人、诉讼代理人伪证罪、妨害作证罪。四川省詹肇成犯辩护人伪证罪一案曾引发业内的高度关注。研究该案判决书可以发现,从证据角度看,该案的判决认定的事实较为客观,证据较为充分。对证人证言变化原因不明的事实,并未认定为定罪事实。一方面,辩护权必须受到法律的限制,律师应当在法律允许的范围内为当事人谋取合法利益。另一方面,本罪名中“引诱证人违背事实改变证言”中“引诱”和“事实”相互依存且含义模糊。办案机关及其办案人对案件事实的认定,往往带有有罪追诉的倾向性,不符合有罪追诉倾向的证据,极易被认定为是“引诱”的结果。引诱的方法也没有限制,比如李庄案中荒唐的“眨眼引诱”。

样本中,还有多起指使、引诱在押犯罪嫌疑人做虚假供述的案例如【 (2016)浙0784刑初917号】、一起为在押犯罪嫌疑人传递串证信息的案例【(2017)湘0511刑初60号】、三起为在押犯罪嫌疑人传递立功信息的案例【如(2018)云25刑终155号】。

律师群体对辩护人、诉讼代理人伪证罪、妨害作证罪的抵触情绪最大,认为本罪是对律师的歧视,是针对律师设置一个罪名,不利于充分发挥律师在刑事案件中的辩护职能,同时有损于律师的形象。2000年全国人大代表会,张燕等30位全国人大代表就提出了取消《刑法》第306条。从本文列举的典型案例看,辩护人、诉讼代理人伪证罪的相关事实确实存在需要刑法规制的必要,因此,律师群体对本罪的看法存在一定程度的偏颇,一刀切是不可取的。从刑法罪名体系看,现行刑法对司法工作人员妨害司法违法犯罪行为设定的罪名及刑种刑期均高于律师,例如刑法第243条的诬告陷害罪、247条的刑讯逼供罪、暴力取证罪、399条的徇私枉法罪等等,即司法工作人员妨害司法行为的入罪范围远较律师为宽,最典型的表现如刑法第307条规定,司法工作人员妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据的,从重处罚。但是,由律师作为特殊定罪主体的犯罪只有刑法第306条规定的律师伪证罪,没有律师作为特殊量刑主体的犯罪。同时,司法工作人员的妨害司法的犯罪既惩罚故意犯罪,也惩罚过失犯罪,如渎职罪中的执行判决、裁定失职罪、失职致使在押人员脱逃罪等等,而并未将律师的失职行为规定为犯罪。与律师相比,司法机关在讯问犯罪嫌疑人、被告人,询问证人时,更容易进行引诱,虽然刑事诉讼法第43条也禁止司法工作人员引诱证人,但是刑法只将司法工作人员刑讯逼供、暴力逼取证据的行为规定为独立的犯罪,将司法工作人员通过威胁、贿买方法获取证据的行为作为妨害作证罪的从重情节。司法工作人员采取贿买以外的其他诱供行为如何处理,刑法没有规定。如果司法机关的此类诱供行为都不受惩罚,却处理律师的诱供行为,显然违反平等原则……事实上,刑辩律师最忌惮的就是律师伪证罪中的“引诱”一词。此词含义过于模糊,具有很大的解释空间,容易成为司法机关打击报复律师的私器。尤其是其中的“引诱证人违背事实改变证言”的规定,在司法实践中给律师办理刑事案件带来很大的执业风险。

搜集到的这些样本案件中,几乎都与“引诱”有关;但也应看到,确实有些案件中的取证行为严重失范,而不是所谓的司法报复引发。涉案各被告人及其辩护人均作无罪辩护,但无一成功,主要原因是相关证据较为充分,以被告人车力申辩护人伪证案较为典型。在被告人申力申辩护人伪证案的判决书中,对其本人的辩解及辩护人的辩护意见均做了比较充分的分析论证,具有一定的警示意义:“车力申的供述与辩解证明他去过派出所向办案民警了解过张一抢劫案的案情;和向某某通过两次电话,但辩称没有告知向某某等人要被害人如何去派出所改证言;会见了张一两次,但辩称没有指使张一翻供。”“对车力申的辩解及辩护人的辩护意见。经查,关于车力申指使张一翻供的事实,律师会见笔录证明,张一在舒某1改变证言的次日车力申会见后翻供,张一供述其翻供是受律师车力申的指使,此事亦得到车某2、向某某的供述佐证,且彭某某供述其曾告知车某2,侦查阶段律师可以会见关押在看守所的张一,具体如何把案子搞混要车某2自己问律师,间接印证了上述事实,故车力申指使张一翻供的事实足以认定。辩护人提出可能系车某2或者公安、检察办案人员告知张一翻供的意见,仅系主观猜测,未提供任何证据证明,不予支持。关于车力申授意向某某教舒某1改变证言的事实,向供述是车某2聘请的律师在电话中告知其如何教舒某1改变证言,此事亦得到了车某2、蒋某栽的供述印证,车某2为张一聘请的唯一律师就是车力申,故可以排除其他合理怀疑,足以认定。舒某1改变证言及车战友改变供述的内容高度一致,作为辩护律师的车力申在其中起了沟通桥梁的关键作用。车力申的行为完全符合辩护人妨害作证罪的构成要件,对车力申及辩护人提出的无罪辩解和辩护意见不予支持。”

有鉴于此,律师同人应当更加牢固树立证据意识,在取证程序中可以参照侦查机关同步录音录像的相关规范,以同步录音录像的方式留存有效、无死角的证据以自证无罪;在取证过程中注意语言规范,应以开放性问题为主,尤其不能替代取证对象回答问题,或者对问题答案给予任何形式的指导。

虚假诉讼罪在民商事案件的庭审当中,程度不同的公然造假、撒谎问题相当突出。以“北大法宝”作为检索工具,把虚假诉讼作为关键词,选择“刑事案由”,文书性质选择“判决书”,共获得 2020 年 1 月至 2020 年 12 月的全国所有法律文书 538 篇,其中适用一审程序的案例 328 件……在 538 件虚假诉讼案件中,双方恶意串通,虚构借款合同的案件占到了全部案件的 57%,手段以虚构债权债务关系、夸大债权数额、重复索要债务为主。虚假诉讼行为在买卖合同、建设工程合同、保险合同、离婚案件等领域也有发生,手段一般是虚构价款、私刻公章、涂改合同条款、伪造合同条款、夸大损害范围、虚构事实等。随着经济的发展,虚假诉讼发生的领域在逐渐增多。实务中,诉讼单方、诉讼双方甚至与法律工作者、律师合谋进行虚假诉讼的情形都时有所见。更有甚者,是司法人员也参与其中。在虚假诉讼罪的案件中,行为人的手段一般是通过在证据上做手脚等方式捏造事实,隐瞒真相,其手段与许多犯罪的手段相似,甚至相同。因此,虚假诉讼罪与诈骗罪、妨害作证罪、帮助毁灭伪造证据罪可能存在竞合关系,在具体适用法律的时候要予以界分,判断行为人究竟触犯了什么刑法,然后按照《解释》第 4 到第 6 条的规定,依照处罚较重的规定定罪处罚。

《刑法修正案九》增设了虚假诉讼罪。因此,在判断虚假诉讼行为是否构成犯罪时,要严格分析其是否具备了虚假诉讼罪所规定的构成要件。同时,在认定案件事实时也要合理使用《刑法》第 13 条的“但书”条款。例如,律师参与虚假诉讼的行为,根据情节轻重,有的被认定为犯罪行为,被定罪处刑,也有的仅被司法机关给予行政处分,没有移交司法机关处理,处置是合理、恰当的。

律师参加黑社会性质组织罪、参加恶势力犯罪集团(团伙)。为打击暴力讨债违法犯罪行为,我国专门颁布了套路贷相关问题的系列规范性文件;原来边界并不清晰的发放高利贷及各种讨债行为,有了明确的定罪处罚的依据。很多发放高利贷及讨债过程中,均有律师不同程度的参与。“拔起萝卜带出泥”,一些律师牵涉其中,甚至身陷囹圄。但律师在执业行为中,是否对服务对象正在实施的行为的非法性质有所认识,以及律师的执业行为是否可以认定为是对犯罪行为的“帮助”,是律师是否构成参加黑社会性质组织罪、参加恶势力犯罪集团(团伙)及相关犯罪的共同犯罪、虚假诉讼罪的共同犯罪的关键。相较于辩护人、诉讼代理人伪证罪,律师因执业活动涉嫌参加黑社会性质组织罪、参加恶势力犯罪集团(团伙)及具体罪名如虚假诉讼罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、诈骗罪等,是理论和实务中争议更大的律师执业风险问题。

搜集到的样本案例显示,律师涉嫌参加黑社会性质组织罪、参加恶势力犯罪集团(团伙)的基本事实依据通常仅为律师有且仅有单纯的依法律服务合同执业的具体行为。比如,据西宁市城中区检察院在庭上发表公诉意见及指控的起诉书、律师的辩护意见,认定林小青构成犯罪的事实有:与涉案公司签订《常年法律顾问合同》,因公司员工意图开走一个债务人抵押的车辆和债务人发生争执而报警,林小青曾到派出所参与调解;参与被害人罗某起诉涉案公司,林小青作为律师进行应诉,后该案调解结案;律师名牌被摆放在公司,强化了该犯罪集团成员内心的犯罪意志,林小青法律顾问的身份为犯罪分子提供了心理支持,即是帮助该犯罪集团的共犯。公诉机关指控林小青涉嫌参加“套路贷”恶势力犯罪集团的事实依据仅有林小青依法律顾问合同履行职责的行为,竟然还包括了犯罪集团成员自行决定将林小青律师名牌摆放在公司的他人行为。

正如坏人也有委托专业律师提供法律帮助的权利一样,律师并不具有代替公、检、法相互配合、相互制约并应经人民法院依法判决、给人定罪的职责和功能。要求律师在提供法律服务时对委托事项以外的问题进行全面考察、给出权威论证结论,再决定是否实施法律服务,是期待不可能的欲加之罪。正如本所著名刑辩律师徐平在林小青案的辩护词中所言:“结合刑事法律规定和《律师法》的规定,如果要认定律师和其服务的当事人构成共同犯罪,应该具备的条件是:1、在主观方面,律师明知其服务的当事人正在进行犯罪;更重要的是2、在客观方面,分两种情形,(1)律师帮助当事人的行为超出了律师业务范畴(如指挥组织、出谋划策、参与暴力行动等等),则以普通共犯的要求对待;(2)律师帮助当事人的行为在律师业务范畴以内,但其业务活动本身具备违法性(如虚假诉讼)。如果不具备这些主客观条件,即便律师的执业活动客观上帮助到了犯罪人员,依法也不能将律师的执业活动认定为犯罪。”在律师涉黑恶案件中,依法保障律师同人的合法权利显得更有紧迫性,强有力组织关怀和专业的辩护力量实属必须。

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