李潇洋：论保证人清偿后对主债权的承受 | 东方法学202301

【作者】 李潇洋（ 中国人民大学法学院讲师、法学博士）

【来源】北大法宝法学期刊库《东方法学》2023年第1期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：作为一项新制度，我国民法典第700条确立了保证人的清偿承受权。清偿承受权在性质上为保证人清偿后的法定债权让与，在权利内容上与主债权一致，原本债权与从权利不得分离。清偿承受权具有维持债之关系的同一性、简化以及保障求偿的制度功能。清偿承受权与追偿权在法律性质、诉讼时效、法律适用关系、请求范围、诉讼构造、抗辩以及担保与反担保等方面具有实质差别，两者应保持独立竞合关系。清偿承受权的效力受到保证三角关系的体系性限制。基于债权人优先原则，清偿承受权既不得造成债权人剩余债权与担保利益的分离，也不得影响债权人在债务人破产程序中的优先权，但不应一般性地认为其债权具有劣后性。基于债之关系的同一性，债务人在主债权债务关系中的既有抗辩与权利得以延续对抗清偿承受权，这是民法典第701条、第702条增设保证人抗辩权的主要原因。基于基础关系的优先性，债务人与保证人的约定抗辩得以进入清偿承受权的构造之中。清偿承受权虽依其性质延伸至第三人提供的担保利益，但应受到共同担保关系的限制、无法完全主张。

关键词：清偿承受权；追偿权；债权人利益；债务人抗辩；共同担保；保证人

目次 一、清偿承受权的独立性 二、清偿承受权与追偿权的竞合关系 三、债权人利益对清偿承受权的限制 四、主债务人抗辩对清偿承受权的限制 五、共同担保关系对清偿承受权的限制 结语

保证作为我国金融实践中最为常用的担保方式，对于促进资金融通与经济社会发展发挥了重要作用。民法典因应实践需求将“保证合同”典型化，于合同编中设专章予以规范。与担保法侧重“保障债权实现”不同，民法典“保证合同”一章更强调债权人、保证人与主债务人之间的利益衡平，在保障债权的同时完善了保证人的权利保护体系。民法典第700条规定的保证人清偿后“享有债权人对债务人的权利”即是其中一项新制度，理论上通常将其称为保证人的“清偿承受权”或“法定代位权”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《民法典担保制度解释》）第20条更进一步明确清偿承受权于第三人提供物的担保时参照适用，赋予其“跨越物债”的担保一般制度的地位。阐释这一新制度的规范意旨，厘清保证人、债权人与主债务人相互交叉的利益关系，明确清偿承受权与追偿权（第700条）、抗辩（第701、702条）、内部求偿权（第699条）的体系关联，不仅是解释论的必要工作，对于司法实践中落实保证人权利保护的立法政策也有所裨益。

一

清偿承受权的独立性

在保证人与债权人、主债务人的三角关系中，保证人与债权人构成保证合同关系；保证人与主债务人构成委托、无因管理或赠与关系；债权人与主债务人之间则是作为保证客体的主债权债务关系，三种法律关系交叉有之，各方利益相互博弈，共同形塑了清偿承受权的独立构造。

（一）清偿承受权法律性质的独立性

在我国民法理论中，围绕保证人求偿的一系列概念应用虽较为多元，但均以特定的法律关系为依托。当保证人依委托合同或无因管理等基础关系向债务人求偿时，学者通常专门使用“追偿权”或“求偿权”这一概念。对于保证人代偿后承受债权人的主债权，尽管学说上有“代位权”与“承受权”的不同表达，但在意义上并无二致。沿着上述概念脉络，我国多数观点认为民法典第700条中“有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿”系追偿权的规定，以主债务人与保证人的委托或无因管理关系为基础；“享有债权人对债务人的权利”则是代位权或清偿承受权的规定。

比较法上的概念应用与我国民法理论基本一致，均是沿着“基础关系求偿”与“主债权的承受”的区分展开。在英美判例法中，“求偿权”来源于保证人与主债务人之间明示或默示（推定）的委托合同关系。若不构成委托，双方间存在不当得利关系，保证人享有“返还权”。上述两种权利均以保证人与主债务人的基础关系作为求偿的基础。与之相对，“代位权”则是一项基于衡平法原则的法定权利，保证人取代债权人的地位、行使其担保权利。在德国法中，依委任合同或无因管理求偿被称为“费用偿还请求权”，适用委任合同或无因管理的一般规则；同时，主债权因保证人代偿发生“法定债权让与”，由德国民法典第774条专门规定。追偿权系基础关系求偿，而清偿承受权则为保证人代偿后发生的主债权让与，属于“继受求偿”。

清偿承受权性质上是一种法定债权让与。在历史发展过程中，尽管各法域将其立于不同的规范路径之上，但正当性基础均在于保证债务的从属性。保证人作为主债权债务关系中的第三人不应是主债务终局的承担者，保证债务的清偿仅在于将债权人从主债权债务关系中解脱出来，而不是改变债之关系的内容。罗马法上即认为保证人不过是债权的“买受人”。在英美法上，代位权作为一项衡平救济，其目的是防止因债权人不行使或放弃部分担保利益而使某一担保人承担全部风险。美国法至今仍将代位权人类比为债券或票据持有人，保证人只要能使债权人解脱，无论实际清偿费用为何，都可以像持票人般主张原债权额。可见，清偿承受的法律构造与意定债权让与有历史上的“亲缘关系”。

（二）清偿承受权制度功能的独立性

从上文我国民法理论对民法典第700条的解释来看，我国法在规范解释路径上仍沿袭了传统大陆法系的清偿承受法理。保证人履行保证债务，亦即代债务人清偿后，即在清偿范围内发生法定债权让与，部分清偿也能在相应部分内发生同一效果。在效力范围上，清偿承受权应当与意定债权让与保持一致，根据民法典第547条所确立的一般规则，非专属性的从权利一并移转。清偿承受权因而由两部分构成，一部分是原本债权；另一部分则是从属于原本债权的从权利与负担，包括利息、迟延利息、违约金、担保权利以及债务人对债权人的抗辩。在理论与实践中，清偿承受权这一制度构造发挥了其独特的维持、简化与保障求偿功能。

1.维持“债之关系的同一性”

清偿承受权构造的理论解释功能在于，其使主债权债务关系及从属的担保关系并不因保证人代偿而归于消灭。在这一构造下，保证人代偿只能使保证债务消灭，主债权债务仅发生债权人变更，不失债之关系的同一性，其中的各项特别约定与抗辩得以自然延续，无需借助于特别规则。这解决了解释论上的诸多难题。例如，在我国司法实践的一则案例中，甲乙丙三人约定为连带共同保证，甲清偿全部费用后有权向乙丙追偿。然而，法院认为“保证人履行担保责任后，意味着债权人的债权已经实现，债权债务关系消灭，其担保也随之消灭，承担了担保责任的担保人再向其他担保人求偿也缺乏依据”。即使在民法典公布施行后，也仍然有部分法院尚未认识到清偿承受权的法律意义，例如，有法院认为保证人向债权人承担保证责任的后果，是借款担保法律关系中主债权得到清偿，保证人所担保的主债权消灭，其他担保人免除担保责任，债权人享有的抵押权随主债权的消灭而消灭。

这也部分解释了德国民法典第774条在立法技术上为何指向“法定债权让与”这一上位性质，而非仅限于规定权利本身。法定债权让与是根据保证人代偿这一法定事由自然发生的，无关于其请求权路径的选择。英国1856年商法修正法（the Mercantile Law Amendment Act 1856）第5条对于保证人清偿同样采用了“债权让与”的立法技术，以维持主债权的担保利益。该条也是这一法案中为数不多的至今仍然有效的条文之一。在该法生效前，普通法上即一直认为主债权债务关系经保证人清偿业已消灭，从属的担保利益自然也已消灭。可见，比起清偿承受权本身，清偿承受构造维持了整体法律关系、为后续争议的处理保留了一个基础框架，在规范体系上具有更重要的意义。

2.实体与程序上的简化功能

清偿承受权构造在实体与程序两个方面均发挥了其简化求偿的功能。在实体层面，基于基础关系求偿经常面临“定性”上的不确定，而在清偿承受权构造中原则上不需要考虑这一问题。在保证的典型情形下，保证人应主债务人明示的请求提供保证，此时双方存在委托合同关系并无争议。但在主债务人未请求保证人提供保证之时，基础关系究竟是默示合同还是返还关系就难以区分，英美法上一系列重要判例均围绕这一定性问题而展开，但从最终结果来看又欠缺实益。

在程序层面，清偿承受权意味着保证人得以承受债权人的诉讼地位。允许保证人直接依债权人的生效判决进入执行程序也是比较法上较为普遍的现象。在德国法上，保证人清偿保证债务后即有权根据德国民事诉讼法第727与795条的规定申请执行名义（vollstreckungstitel）的变更，这是清偿承受权简化程序功能的主要体现。英国1856年商法修正法第5条不仅规定保证人清偿承受的范围包括债权人已取得的生效判决，还明确承认保证人得承受债权人的诉讼名义与地位。

在民法典施行后，清偿承受权的程序简化功能已在司法实践中有所体现。对于保证人清偿承受的担保物权，无须办理变更登记即生效力，在担保物权实现条件成就之时得以担保物优先受偿。在一则判决中，法院明确指出“债权人作为抵押权人办理他项权证后，保证人清偿债务的，登记的抵押权人并不会即时变更登记为保证人，由此需要为保证人直接实现担保物权提供法律上的明确保障，免除其起诉要求变更权利人登记的诉累”。

3.担保利益的从属移转

清偿承受权构造在实践中最重要的功能则是保障求偿实现，由于其维持了债之关系的同一性，保证人在承受主债权的同时也一并承受了其从权利，特别是从属于主债权的保证债权与担保物权，这增强了保证人实现求偿的能力。在我国司法实践的一则典型案例中，债权人某银行既有保证人提供的连带责任保证，又有主债务人提供的建设用地使用权的抵押，主债务人破产后，债权人不实行抵押权，转而选择向保证人主张保证债权。在民法典施行前，最高人民法院再审中即认为保证人仅有追偿权，只能就该一般债权参与破产分配，保证人7300余万元的追偿额最终实际受偿为零。但依据民法典第700条的规定，保证人承受主债权的同时也承受了建设用地使用权的抵押权，得以在破产程序中就该建设用地使用权优先受偿，由于其价值超过担保的债权额，保证人得以全额受偿。

我国法上清偿承受权的保障功能还面临两项基础的解释问题。第一，担保的对象是承受的原本债权还是追偿权，此即清偿承受权与追偿权的竞合模式问题；第二，担保范围是限于债务人提供的物保还是延伸至第三人提供的担保，此即清偿承受权与共同担保的关系问题。两个问题的解决都需要回归至清偿承受权的法律性质，在债的同一性原理的基础上加以解决。

（三）清偿承受权独立性的实践需求

我国司法实践在相关概念的理解和应用上则较不一致，因而唯有追及至概念背后的法律关系才能理解裁判的真意。在民法典施行后，许多裁判中所称的“追偿权”就是民法理论上的“清偿承受权”。如有裁判称，“保证人追偿权是指保证人在替代债务人向债权人清偿债务后，以债权人身份请求债务人偿还的权利”。另一则裁判直接指出，“追偿权系法定代位权，其目的在于鼓励保证人及时代偿债务和保障保证人追偿权利。该法定代位权包括但不限于债权人对债务人享有的抵押权、支付本息请求权、支付违约金请求权”。也有裁判进一步明确了其法律性质，“保证人主张的追偿权系依据清偿代位而获得，实质是债权的法定转移”。

矛盾之处在于，经济实践中商业担保公司在履行保证债务前通常会与主债务人专门订立委托担保合同，并且要求主债务人或第三人提供反担保。当保证人依委托担保合同及其从属的反担保合同向主债务人与反担保人主张代偿费用及约定利息时，其权利同样被法院称为“追偿权”。

在司法实践中，“追偿权”两种意义的杂糅导致了权利范围的争议，争议数额通常较大，并非可有可无的细节。例如，在一则裁判中，主债权约定的年利率为5.5%，而委托担保合同中约定的年利率则是法律承认的上限，即贷款基准利率的四倍。法院即认为追偿权本质上属于代位求偿权，因而保证人主张的年利率不能超过主合同中的约定利率，否则即与代位权的性质不符。在另一则裁判中，保证人与主债务人未约定利率，而主债务人与债权人约定的贷款年利率则为12.25%，法院即认为该利率只存在于主债权债务之中，保证人仅能主张法定利率。

通过对一系列裁判的梳理可以发现，司法实践开始倾向于根据保证人的具体请求对“追偿权”的意义和内容作区分处理。当保证人依委托担保合同求偿，特别是主张反担保时，委托合同中约定的利率在利息管制的范围内可以得到法院支持。相反，当保证人依民法典第700条主张从属于主债权的担保物权时，法院通常仅支持主合同约定的利率或法定利率。由此可见，无论以何种方式进行概念布局与定义，通过委托合同求偿与承受主债权是现实存在的两种不同关系与路径，两者区分并非学说刻意营造的结果，即使将两者杂糅为一体，也无法避免内部再度类型化的实践需求。

二

清偿承受权与追偿权的竞合关系

在清偿承受权与追偿权并存的规范背景下，厘清两者的功能关联及其规范区分，不仅是实现清偿承受权制度效能的关键，也是正确适用民法典第700条的首要问题。

（一）清偿承受权与追偿权的功能关联与具体区分

保证人履行其保证债务的同时，也实现了代替主债务人清偿的效果，这是同一法律事实投射在法律关系上的两面。清偿承受权与追偿权均基于“保证人承担保证责任”这一事实产生，在实体法上它们是同一求偿关系中不同的请求权基础，构成请求权自由竞合，当事人仅得择一主张。在程序法上它们则属于同一诉讼标的，不能重复起诉，否则就违反了“一事不再理”原则。

清偿承受权与追偿权最根本的区别在于法律性质不同，其他关于诉讼时效、法律适用关系、请求范围、诉讼构造、抗辩以及担保与反担保等方面的区别皆根源于此。追偿权是保证人与债务人间基于委托合同或无因管理关系产生的新权利；而清偿承受权则是继受债权人的原权利。因此，清偿承受权在主债权之外又获得了担保权利、利息与迟延利息等从权利，在享有“利益”的同时就必然要承受原债权的诉讼时效、抗辩等“负担”，“利益与负担不可分离”是处理清偿承受权与追偿权关系时最基本的原则。

由于追偿权与清偿承受权的性质不同，两者的请求范围也有所区别。在清偿承受构造中，主债权中的利息、迟延利息以及动态计算的违约金应继续计算，由保证人所享有。保证人行使追偿权时则享有“自己的”利息。如双方委托合同中有约定利率而又不突破利率管制，约定利息仍然在追偿权的范围内；如双方无专门约定，则适用法定利率计算利息。利息的起算点是保证人新获得追偿权的时点，即履行保证债务之时。在实践中，融资担保公司大多会在与主债务人的委托合同中明确约定代偿费用的利息，甚至达到了法律认可的上限，有法院明确指出，在保证人与主债务人的《委托保证合同》中对主债务人应当以何种标准支付利息已经有明确约定，且该约定属于双方签订合同时能够预见到的损失，依法应予以支持。委托合同中若专门约定了违约金或迟延利息，保证人也仅能依追偿权予以主张。但是委托合同中若专门约定未按期缴纳担保费所产生的滞纳金和违约金，该约定即从属于担保费用的约定，可单独主张，不受追偿权或清偿承受权路径选择的影响。

清偿承受权与追偿权在抗辩事由上也存在差异。在清偿承受构造中，保证人承受原债权人的负担，因此主债务人对原债权人的各项抗辩均可继续对抗保证人；由于追偿权是新权利，主债务人则不得以对债权人的抗辩对抗保证人。这一分析虽符合法律逻辑，但无法覆盖全部情况。主债务人在主债务关系中的抗辩范围广，不同抗辩类型的法律性质和效果差异明显，本文第四章将分情况予以讨论。债务人的永久性抗辩虽然不能直接对抗追偿权，但是藉由追偿权本身的构成要件使其不成立。

在实践中，清偿承受权与追偿权最主要的区分意义则在于确定对应的担保。清偿承受的担保权利从属于原本债权，也仅能担保原本债权，不能延伸至委托合同中的约定。融资担保公司往往要求债务人提供反担保，学理上通常将反担保称为“求偿担保”，其从属于且担保债务人与保证人的委托合同，而非主债权。反担保的范围取决于债务人与保证人的约定，在担保追偿权外，还可能担保“担保费”及其违约金。在一则案例中，由于《个人反担保合同》中有明确约定，法院认可的反担保范围除了保证人实际代偿费用及利息外，还包含了债务人与保证人《委托担保合同》中约定的担保费10余万元及因未支付担保费所应支付的另一倍担保费（违约金）。在另一则案例中，《保证反担保合同》约定的反担保范围不包括担保费，保证人主张反担保人代偿担保费1000余万元即未获法院支持。如果主合同中约定的利息或迟延利息较委托合同中约定更高，保证人因而选择主张清偿承受权的，即不得主张反担保。

（二）诉讼构造上的区分

对于权利行使程序，清偿承受权和追偿权的区分则涉及更复杂的诉讼构造问题。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第1条规定，“执行过程中，申请执行人或其继承人、权利承受人可以向人民法院申请变更、追加当事人。申请符合法定条件的，人民法院应予支持”。在清偿承受构造下，保证人自然就是该条所称的“权利承受人”。当债权人已获生效判决时，保证人依该条可以通过申请执行人变更直接进入执行程序，不必另行起诉。法院在执行程序中得依申请裁定变更申请执行人，当债务人或第三人存在抗辩事由时则通过执行异议和复议程序进行处理，确有实质争议时再进行实体诉讼。

在民法典施行后，既有的追偿权行使程序也有调整空间。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第42条第1款前句曾规定了一种“被动式”的权利行使方式。当保证人作为共同被告或被告被债权人起诉时，法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第31条规定的追偿权。在当时的解释论上追偿权的判项可以直接作为执行依据，从而提高效率和节约司法成本。但是，民法典第700条明确承认了清偿承受权与追偿权的区分，当法院作出追偿权的实体判决后保证人又不能重复起诉，如果延续既有解释无异于剥夺了保证人的选择权。因此，解释上应认为明确追偿权的判项仅是对可追偿事实本身的提示与确认，未限定保证人的请求权路径，该判决因不符合强制执行法上执行内容确定的要求也不能作为执行依据，保证人应另行起诉。尽管该条在《民法典担保制度解释》中并未得到保留，但在司法实践中仍然得到了延续。也有部分裁判在判决书明确可追偿事实的同时提示保证人另行起诉。

（三）“独立竞合”与“主从竞合”

尽管民法典第700条将清偿承受权与追偿权平行规定，但受到历史背景的影响，理论上对两者关系仍有很大分歧。笔者将这些分歧归纳为“主从竞合说”与“独立竞合说”。“独立”与“主从”指向清偿承受权是否在构成、范围与功能上依附于追偿权；“竞合”则是两说的共同点，即保证人得择一行使、另一消灭。

主从竞合说的基本观点可归纳如下：第一，在功能上，清偿承受权是为了确保追偿权的实现，没有追偿权就没有清偿承受权，清偿承受权的行使以追偿权的存在为前提。第二，在范围上，保证人只能在追偿权限度内承受债权人针对主债务人的债权及有关的从权利。第三，在权利构造上，保证人履行保证债务后享有追偿权，进而在该追偿权的范围内发生法定债权让与。与之相反，独立竞合说则强调清偿承受权与追偿权为两种独立的求偿方式，有其各自的规范构成与范围。在保证人清偿时，主债权在“清偿限度”而非“追偿权限度”内发生法定债权让与，与追偿权的成立与范围无涉。

根据上文的分析，清偿承受权与追偿权有各自的理论与规范脉络，是两个相交而不重合的请求权基础，两者在权源性质、诉讼时效、请求范围、诉讼构造以及担保权利的从属上有实质区分，因此，独立竞合说更符合规范逻辑、更为可采。此外，主从竞合说将清偿承受权弱化为从属的担保权，在理论上还存在以下问题：

第一，清偿承受权与追偿权不存在逻辑上的先后顺序或前提关系，即使部分因素有所重叠，但并不妨碍两者构成判断上各自独立。

第二，清偿承受权性质上属于法定债权让与，其发生于保证人清偿而非保证人取得追偿权这一法定事由，进而整体承受与清偿范围对应的债权人地位。“主从竞合说”将清偿承受权限于追偿权的限度，不符合法定债权让与的基本原理。

第三，最重要的理由在于，清偿承受权由原本债权和从权利与负担两部分构成。所以，保证人要主张从属的担保权利，其请求路径必须是原本债权的履行请求权，此时还要一并承受原本债权的诉讼时效与主债务人抗辩。在融资担保中，委托担保合同中往往约定了更高的利息，这不能被清偿承受权的担保范围所涵盖。“主从竞合说”片面强调清偿承受权的担保功能，只要求从属的担保权利，却忽视了其赖以为基础的原本债权和与之共生的权利负担。这种观点实际上先通过法定债权让与使担保权利随原本债权移至保证人，再将担保权利与主债权“剥离”去担保一个可能在范围上大于主权利、在诉讼时效上长于主权利的全新的追偿权。这种解释方案既违反担保的从属性，也不符合权利与负担一致的法律原理，在规范逻辑上无法贯通。总之，清偿承受权的独立性应予贯彻。

三

债权人利益对清偿承受权的限制

民法典第700条规定了“不得损害债权人的利益”，确立了债权人利益优先的原则，这也是保证人行使清偿承受权的第一重限制。不过，尚须明确的问题在于保证人清偿承受权与债权人利益的连接点是什么，由此才能合理确定如何限制以及限制的程度，避免利益衡量上的过犹不及。

（一）“不得损害债权人利益”的适用前提

保证人清偿承受权与债权人利益的连接点在于债权人未获全部清偿的情形。此时，保证人承受的清偿部分债权与债权人未获清偿的剩余债权并存，若债权人已获全部清偿时自无保护的必要。《美国保证法重述》第27条第1款要求代位权的行使以保证人全额清偿债务为前提，其主要目的就是保护债权人利益。而在包括我国法在内的其他立法例中，部分清偿同样就保证人的清偿部分产生保证人的清偿承受权，这里的部分清偿，既包括保证人仅部分履行了其保证债务，也包括保证人仅承担有限保证并全额履行了其保证债务。

（二）担保权利优先担保剩余债权

在部分清偿的情形中，保证人不仅承受清偿部分的原本债权，还一并取得从属的担保权利。此时就出现了担保权利的“稀释”，这也是“不得损害债权人的利益”最主要的调整对象。在解释上，该规则既可以被理解为限制法定债权让与的时点，即担保权利在债权人剩余债权获得完全清偿前不得与之分离，也可以被理解为不影响法定债权让与的发生，只是在债权人剩余债权获得完全清偿前限制其行使。两种解释方案在结果上完全一致，即在保证人与债权人内部关系上，债权人对担保物优先受偿；但在外部关系上，保证人与债权人居于同一顺位，仍优先于其他后顺位担保权人受偿。

上述结论也获得了比较法上的支持。德国民法典第774条清偿承受权规则中的“债权移转不得不利于债权人而主张”，主要用于避免担保权利与剩余债权的分离。我国台湾地区学者也认为“但不得有害于债权人之利益”的规定，在解释上应限于“保证人实行担保物权时”，无担保物权之存在，即无此等问题。英国法的一则典型判例也明确指出，当保证人只清偿部分债务时，债权人有权保留所有担保利益直至全部债务被清偿。

（三）债权人在债务人破产程序中的优先性

债权人利益的优先性还体现在主债务人的破产程序之中。在破产法原理上，债权人和保证人利益的交叉主要涉及三个方面的问题。第一，避免同一债权从破产财团中双重受偿，影响其他债权人的利益。债权人债权与保证人追偿或清偿承受权在破产财团的分配中只能择一地存在。第二，确定债权人与保证人的分配次序，避免双方对有限破产财团的竞争。第三，在技术层面上，保证人实际代偿前，其追偿或清偿承受权属于将来不确定的“或然债权”，在破产程序中应如何处理。

《民法典担保制度解释》第23条第2款明确了债权人在破产程序中的优先权，在债权人的债权未获全部清偿前，担保人即不得“代替”债权人在破产程序中受偿。这里的“代替”即清偿承受权的经典表述，担保人代偿后承受债权人在破产程序中的地位，可在债权人申报债权的范围内直接获得清偿，不必另行申报。这与担保人代偿后通过“申请执行人变更”直接加入强制执行程序在原理上非常相似。该款为破产程序中担保人实现清偿承受权设置了“债权人获全部清偿”这一极高的门槛。

我国企业破产法第51条对于保证人在债务人破产程序中申报债权也有具体规定，由于彼时我国担保法未明确承认清偿承受权，该条也仅提到了追偿权。该条第1、2款区分了“求偿权”与“将来求偿权”两种类型。《民法典担保制度解释》第24条则将后种情况称为“预先行使追偿权”。基于民法典第700条的立法变化，解释论上有必要对企业破产法第51条以及《民法典担保制度解释》第23条、第24条的规定进行澄清与整合。

第一，担保人在破产程序开启前就代偿了部分债权，其在代偿范围内的追偿权或清偿承受权已确定发生，属于确定债权。在破产程序开启后担保人与债权人分别就清偿部分与剩余部分申报债权，此即企业破产法第51条第1款的规范意旨。担保人可择一申报清偿承受权与追偿权，此时既不存在重复受偿的疑虑，也不存在“或然债权”的不确定问题，不适用《民法典担保制度解释》第23条第2款。

第二，担保人在破产程序开启时尚未代偿，追偿权和清偿承受权在破产程序开启时均未发生，虽然企业破产法第51条第2款允许其申报“将来求偿权”，但根据该款中“债权人已经向管理人申报全部债权的除外”这一但书以及《民法典担保制度解释》第23条第2款明确的债权人优先权，债权人仍得全额申报债权，即使担保人在破产程序中代偿部分债务、其或然债权得以确定化，也不得再直接参与破产财产的分配，除非债权人未申报或全额申报债权。《民法典担保制度解释》第24条则在债权人怠于申报债权且未通知担保人，担保人又无过错时免除其对应范围的担保责任。

（四）保证人债权一般劣后性的质疑

上文分别考虑了部分代偿时的担保权利与债权人破产优先权两种情况。尚有争议的是，如不存在上述两种情况，“不得损害债权人的利益”是否可以被一般性地理解为保证人的追偿权或清偿承受权在债权受偿次序上始终劣后于债权人的剩余债权。我国学理上即有观点认为，债权人全部债权未受偿之前，担保人尚无法主张与原债权人的剩余债权平等受偿，债务人的责任财产应优先用于清偿其债务，而非满足担保人的追偿权。这一观点与债权平等的原则不符，过度限制了保证人的权利。

在比较法上，保证人追偿或清偿承受权劣后于债权人剩余债权的观点并不多见。在德国法中，依据德国破产法第43条、第44条的规定，在破产程序前保证人部分清偿与破产程序中完全履行有限保证两种情况中，保证人仍可以参与破产财团的分配，但此时债权人未获得完全清偿。有观点认为，债权人得依德国民法典第774条“债权移转不得不利于债权人而主张”向保证人主张“赔偿义务”。这种观点虽形式上未干预清偿次序，但实质上对保证人参与破产分配作否定评价，不仅与德国破产法第43条、第44条形成了评价矛盾，也变相突破了债权平等原则。学界对于该赔偿义务的有无及范围仍存在较大争议。但无论如何，上述争议始终限定于主债务人已开启破产程序这一前提内，形式上也仅为赔偿义务，与保证人债权的“劣后性”相差甚远。在破产程序之外一般性地承认保证人债权优先既不符合执行效率，也不利于激励当事人启动破产程序，并不可采。因此，民法典第700条中的“不得损害债权人的利益”仅应适用于担保权利与破产优先权两种情形，不宜无限扩张。

不过，只要保证人尚未完全履行保证债务，其就仍是保证合同中的债务人，债权人基于保证债权也得主张债的保全。如保证人部分履行其保证债务同时又在追偿范围内享有反担保，保证人怠于行使其到期的反担保债权时，法院认可债权人直接向反担保人主张民法典第535条的债权人代位权以实现其剩余债权。不过，反担保合同从属于主债务人与保证人的委托合同，反担保债务的范围也仅限于委托合同中产生的权利，而非清偿承受权。相反，如保证人尚未开始履行保证债务，其追偿权与从属的反担保权利也尚未产生，债权人难以主张代位权。

四

主债务人抗辩对清偿承受权的限制

保证人行使清偿承受权面临的另一限制是主债务人在主债权债务关系中享有的抗辩、撤销权与抵销权。不同类型的抗辩与权利有其各自的作用机理，对于保证人的影响也各不相同。

（一）债务人主债务抗辩的类型及对清偿承受权的影响

基于债之关系的同一性，债务人仍得就主债权债务关系中的抗辩对抗新承受债权的保证人。民法典第548条也明确了债权转让时债务人抗辩的延续。这里的“抗辩”并不仅限于抗辩权，而是涵盖了阻止或者排斥债权的成立、存续或者行使的所有事由所产生的一切实体性抗辩，包括诉讼时效经过的抗辩权、债权不发生的抗辩、债权消灭的抗辩（例如清偿、提存、免除、抵销）、基于形成权行使的抗辩（例如合同被撤销、被解除）以及双务合同中的履行抗辩权。与时效经过抗辩权、履行抗辩权等法定“抗辩权”须由当事人主动提出不同，其他“抗辩”则涉及确定债权债务关系存在与范围的基础事实，即使当事人不主张，法院也应当依职权主动审查。

在法律效果上，债务人的抗辩既包含如债务不发生、已消灭或诉讼时效经过的“永久性”抗辩，也包括履行抗辩权等“延迟性”抗辩。一旦债务人成功主张永久性抗辩，保证人向债权人所为给付在抗辩范围内即无法发生清偿效果，自然也不成立清偿承受权，保证人仅能就该部分向债权人主张不当得利返还请求权。例外是时效经过请求权，保证人的履行仍能发生清偿效果、成立清偿承受权，其不仅无权向债权人请求返还，也要承受主债务人的时效经过抗辩。对于延迟性抗辩，保证人的清偿承受权仍然成立，但要承受主债务人的抗辩直至债务人与原债权人的纠纷解决之时。

（二）债务人主债务撤销权与抵销权的延续

与抗辩机理相似的还有债务人的撤销权与抵销权。如主债权债务关系存在可撤销事由且对应的除斥期间尚未经过，即使保证人已代为清偿，主债务人仍得主张撤销权，一经主张，主债权债务关系自始无效，而非自保证人承受债权时无效，作为从合同的保证合同也随之无效，保证人仅能向债权人主张不当得利返还请求权。

抵销权的行使则更为复杂，通过类推适用民法典第549条债权转让中的抵销延续规则，主债务人得以其对债权人的到期债权（即理论上所称“反对债权”）与保证人承受的债权相抵销。第549条区分了“独立抵销”和“同一交易内的抵销”，进而规定了不同的抵销时间限制。如主债务人的反对债权与清偿承受的债权产生于同一交易之中，依据第549条第2项的规定，主债务人的抵销权不受限制。如两者并非产生于同一交易，第549条第1项，则要求两项时间限制：第一，主债务人在接到转让通知（代偿通知）之时对债权人享有反对债权，该时间限制的目的在于防止主债务人收到代偿通知后从他处突击取得反对债权、扩大保证人终局的求偿风险；第二，主债务人的反对债权先于清偿承受的债权到期或同时到期。不过，在主债务人行使抵销权后，保证人的清偿承受权也在抵销范围内相应消灭，债权人从主债权中获得了双重利益，保证人有权就抵销部分主张不当得利返还请求权。

（三）保证人对主债务抗辩的援引及对清偿承受权的影响

总结而言，主债务人的时效经过抗辩、延迟性抗辩均能限制保证人清偿承受权的行使；其他永久性抗辩权、撤销权和抵销权则会导致清偿承受权与追偿权不发生或消灭的后果，保证人仅能向债权人主张不当得利返还请求权。可见，主债务人在主债权债务关系中的上述既有权利是保证人面临的主要风险之一，民法典为强化对保证人的保护，赋予了保证人与主债务人权利完全匹配的抗辩权，保证人通过事前向债权人主张可以拒绝或推迟履行其保证债务，避免履行后的法律风险。

民法典第701条规定保证人可以主张债务人的抗辩，且不受债务人放弃抗辩的影响。同时，第702条更规定“债务人对债权人享有抵销权或撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任”。该条仍是对于保证人抗辩权的规定，保证人虽然不能主张主债务人自己的抵销权与撤销权，但是可以在主债务人权利范围内拒绝履行，而拒绝履行恰是抗辩权最为经典的表述方式。这是保证人自身依法享有的延迟性抗辩，而非来自于主债务人。在主债务人享有解除权以及在选择之债中享有选择权时，民法典第702条得以类推适用，保证人同样享有该条规定的抗辩权。

不过，在主债务人既有权利与保证人抗辩相交叉时，仍需要考虑两种特别情形。第一，主债务人向保证人主张主债务抗辩的基础是债权让与，因此在追偿权与清偿承受权竞合的情况下，主债务人仅能以主债务抗辩对抗清偿承受权，无法将其引入主债务人与保证人的基础关系而对抗追偿权，此时可能存在保证人通过行使追偿权变相剥夺主债务人抗辩权的风险。因此，如保证人明知或应知主债务人的抗辩仍履行保证债务，有必要限制其选择权，即不得以追偿权规避主债务人的抗辩，仅能主张清偿承受权，《美国保证法重述》第24条即采取了这一方案。以延迟性抗辩为例，如保证人明知或应知债权人与主债务人之间就合同履行产生了法律纠纷，保证人有“观望”的权利、可以援引主债务人的履行抗辩权；如保证人仍然选择履行，则仅能主张清偿承受权并受主债务人履行抗辩权的对抗。对于主债务不发生、已消灭的永久性抗辩，如保证人明知非债清偿，不仅无法向主债务人追偿，依据民法典第985条的规定还不得向债权人请求不当得利的返还。

第二，涉及保证人的知情保障。由于主债务人抗辩、撤销权与抵销权存在于债权人与主债务人的内部关系之中，保证人主张民法典第701、702条规定的抗辩权以其知情为前提，这取决于主债务人的配合与告知。若主债务人在保证人代偿前能为告知而不为，代偿后又向保证人主张抗辩，保证人的追偿权自然不受抗辩影响，但清偿承受权就受到对抗。如主债务人利用此种方式剥离保证人所享有的担保权利，即构成民法典第132条的滥用民事权利，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第3条的规定，滥用行为不发生相应的法律效力。

（四）保证人与主债务人基础关系对清偿承受权的限制：“除当事人另有约定外”的解释

民法典第700条规定了“除当事人另有约定外”这一但书，这里的“当事人”指的是保证人与主债务人“，另有约定”则指向保证人与主债务人的基础关系，而非保证人与债权人的保证合同。由于追偿权本身即来源于基础关系，其有无与范围全凭当事人约定，并无法律特别规定的必要。但清偿承受权性质上属于法定的债权让与，其发生与否及时点取决于法律规定，权利范围则取决于原债权，如第700条不特别规定这一但书，即与约定无关。因此，第700条但书的主要功能在于给当事人排除或限制清偿承受权的自由。

“另有约定”的典型示例是保证人基于对债务人赠与的意思而为保证，此时双方的赠与合同排除了保证人的清偿承受权。但需要注意的是，保证人不向债务人收取额外的担保费用或未为专门约定绝不等于赠与，其意思至多仅能解释为放弃报酬请求权，而非放弃代偿费用偿还请求权。在日常生活经验中，保证通常建立在人情关系的基础上，并无赠与的意图。因此，赠与情形极为罕见，仅出现在当事人间明确约定代偿费用为赠与标的之时。如主债务人有所主张，应由其自负举证责任。在保证人无赠与意思时，不得以格式条款排除其追偿权与清偿承受权，否则即构成民法典第497条第3项“排除对方主要权利”，属于无效约定。

该但书更重要的功能在于使保证人与债务人间的基础关系得以限制清偿承受权的行使与范围。德国学说与司法实践通过该但书的解释确立了所谓“基础关系的优先性”，双方法律关系并非由法定债权让与终局地决定。有观点指出，如基础关系中约定了追偿权的范围，清偿承受权不能超出这一范围而主张。不过，将“基础关系的优先性”机械地解释为清偿承受权的总额不能大于追偿权并不妥当。“另有约定”的解释核心在于探寻当事人间的“排除意思”，而判断对象至少应精确至每一具体内容项，而非总的数额。例如，主债权债务合同中有迟延利息的约定，委托合同中没有对应约定，此时清偿承受权虽大于追偿权，但不能仅凭此认定当事人间有排除迟延利息的约定。另一常见的情况是，主债权债务合同与委托合同中约定的利率并不一致，按照上述“就高不就低”的解释，如委托合同约定利率为高，双方的基础约定就未排除清偿承受权；如主债权债务合同约定利率为高，双方就具有了排除意思，同一意思仅因客观上的数额对比就作出相反的解释也不符合意思表示解释的一般原理。如委托合同中明确约定保证人不能超出该利率受偿或明确了利息上限，才可以解释出排除意思。

“基础关系的优先性”的真正意义在于，债务人得以将基础关系中产生的抗辩引入清偿承受构造中。如此一来，主债务人就享有了“双重抗辩”，第一重抗辩来自于主债务人与债权人的关系之中（主债务抗辩），第二重抗辩则是委托关系中的抗辩。基础关系中的抗辩除了所谓追偿权的诉讼时效经过外，还包括以下典型情形：保证人虽然为主债务人代偿，但实际上使用的是主债务人的资金；保证人才是真正的主债务人与信贷利益享有者；在长期合作关系下，保证人所保证的银行债务本来就是其应当向主债务人支付的承揽费用。在上述情况下，保证人无法再主张清偿承受权。

五

共同担保关系对清偿承受权的限制

当同一债务之上并存有多重担保时，保证人是否以及在何种范围向其他保证人、物上保证人行使清偿承受权，此即清偿承受权与共同担保的关系问题。

（一）清偿承受权效力的“债务人说”与“完整效力说”

我国民法理论与司法实践对清偿承受权的效力范围有两种观点，为便宜论述，笔者将两种观点分别称为“债务人说”与“完整效力说”，两说的区别在于清偿承受权的效力范围是否仅限于债务人。债务人说主要依据民法典第700条“享有债权人对债务人的权利”的文义解释，认为保证人清偿承受的仅为“对债务人的权利”，不能延伸至提供担保的第三人。《民法典担保制度解释》第18条第2款即采取了此种解释思路，将从属的担保二分为“债务人自己提供的物的担保”与“第三人提供的担保”，仅明确承认前者。其后的司法实践也普遍遵循该解释。在一则裁判中，保证人履行保证债务后对第三人提供的抵押设备主张清偿承受权，法院指出，“享有债权人对债务人的权利”仅指债权人对债务人的本金请求权、担保权利等，不应及于其他担保人。

完整效力说则认为，既然清偿承受权性质上属法定的债权让与，在解释上就应与意定债权让与有一致的法律效果。通过类推适用民法典第547条意定债权让与的规定，债权的受让人取得与债权相关的、非专属性的从权利，包括保证和担保物权在内的担保权一并移转于保证人，与担保提供者是债务人还是第三人无关。

在理论上，债务人说一方面认为清偿承受权的法律基础是法定的债权让与，另一方面又根据权利对象的身份对原权利进行分割，突破了债之关系的同一性。加之民法典第392条规定了实现债权的顺序，如无特别约定，主债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，这使债务人说的功能范畴更加受限。

在比较法上也难以得出清偿承受权不同于原债权的结论。以德国法为例，不仅从属性的担保权利一并移转，司法实践还进一步将所有权保留、让与担保等非典型担保纳入清偿承受的范畴，这些权利虽然无法自动移转，但法院通过类推适用债权让与规则，认为债权人有另行移转权利的义务。无独有偶，衡平法早期即认为债权人在要求保证人履行时就有义务将债务之上的担保完好如初地转让给保证人，其范围也包括第三人提供的担保。英国1856年商法修正法第5条同样明确保证人可得的是所有担保，只不过受“公平份额”的限制。

（二）清偿承受权与内部追偿权的关系

当多数保证人与物上保证人为同一债务提供担保且相互间无意思联络时，共同担保人间是否有内部追偿权或分担权是我国法上高度争议的问题。但无论内部追偿权在何种条件下成立，其与清偿承受权是两种不同性质的权利。内部追偿权是基于连带债务关系（民法典第519条的适用或类推适用）所生的新权利；清偿承受权则是主债权的法定移转（民法典第700条），受让人仅能向其他保证人、物上保证人主张担保权利，但在范围上受到共同担保人间内部关系的限制。清偿承受权人可就从属的担保物权优先受偿，但内部追偿权就仅是普通债权。所以，内部追偿权与清偿承受权尽管均与共同担保关系紧密相关，也都发挥分担功能，但在具体机理上并不相同。

（三）共同担保关系的性质与清偿承受权的范围

清偿承受权之所以需要受到共同担保人间内部关系的限制，主要是避免陷入“击鼓传花”的乱象：先履行义务的保证人承受债权人地位，向其他任何一名共同担保人主张担保权利，而后续的担保人仅有权向更小范围的共同担保人主张，以此类推直至最后一位担保人仅能自己承受向主债务人求偿不能的风险。也有德国学者指出，不限制清偿承受权的范围，让最后一位担保人承担终局风险，与不承认内部追偿权，让第一位承担全部风险在本质上是一样的。同样，意定债权让与同样不得改变共同担保人间的原有关系，某一担保人不能通过“收买”债权而优化其在内部关系中的地位。因此，如果认为多数担保人之间各自独立、无内部关系，法政策上反而欠缺限制清偿承受权的正当性，也无法解释法定债权让与的效力仅能及于特定人或范围内。

由于共同担保人间仍构成连带债务关系，清偿承受权的行使不能超出其他担保权人在内部关系中的份额。由于清偿承受权人并非向其他共同担保人追偿，只是主张其提供的担保，因而不存在动态循环追偿的问题。担保只能主张一次，不能因其他担保权利未能实现而退回再次主张。

结语

清偿承受权的独立性及限制是其解释论的基本线索。一方面，清偿承受权是（不真正）连带债务与法定债权让与法理的延续，有其特殊的规范逻辑与体系效应。另一方面，民法典第700条作出专门规定，既是赋权，也是防止法定债权让与的推演游离于担保场景之外。根据保证三角关系的特殊性对清偿承受权的行使作必要限制与其独立性并不矛盾，但任何限制都应有其规范与学理的依托，特别是不能将作为整体的主从权利剥离，使清偿承受权弱化为一个“担保权”。

因此，清偿承受权可谓一种“框架权利”。基于法定债权让与的性质，债务人整体承受原本债权及其担保权利，这不仅为担保的取得找到法理依据，也使主债权债务关系得以整体维持。于此，主债权的时效、利息、违约责任、债务人抗辩、债权人的诉讼地位乃至于共同担保人间的分担安排都得以整体延续，实现“利益与负担的一致性”。同时，法定债权让与并不试图终局地确定法律关系，通过民法典第700条的特别设计，一方面为保证人与主债务人的基础关系保留了空间，使特别约定与抗辩得以进入清偿承受的效力框架之中；另一方面又使债权人利益与共同担保人的内部关系不因债权让与的法律设计而所有损害，从而实现各方利益的平衡。正因为如此，清偿承受权才成为大陆法系与英美法系共通的制度选择。

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《东方法学》2023年第1期目录

【习近平法治思想研究】

1.在大国治理新征程中推进法治中国建设

沈国明

【智慧法治】

2.论NFT数字作品交易的法律定性

王迁

3.二元共治视角下代码之治的正当性与合法性分析

徐冬根

4.元宇宙空间非法获取虚拟财产行为定性的刑法分析

刘宪权

5.人工智能法的理论体系与核心议题

陈吉栋

6.绿色元宇宙的法律规制

——国内法治与国际法治协同发展

邵莉莉

【理论前沿】

7.想事，而不是想词

——关于“法律语言”的片段思考

苏力

8.论监察与刑事司法的沟通衔接机制

江国华

9.单身女性“生殖力保存”侵权责任之解释论

王康

10.“双碳”目标下的企业环境合规及法律机制构建

陈海嵩

11.论我国公职刑法罪名的结构性更新

钱小平

【民法典适用 保证人权利保护体系研究专题】

12.论保证人追偿权的发生与行使

——基于裁判分歧的展开和分析

高圣平

13.论保证人清偿后对主债权的承受

李潇洋

14.民法典保证人抗辩规则的再体系化

曹明哲

《东方法学》是由上海人民出版社有限责任公司和上海市法学会主办的高端法学理论专业期刊。《东方法学》是CSSCI来源期刊、中国人文社会科学期刊AMI综合评价核心期刊、全国中文核心期刊、中国知网CI值排序Q1区法学期刊。2020年成为CLSCI来源期刊。《东方法学》以交流学术思想、创新学术理论为宗旨；以原创性、前瞻性、学术性为编辑标准；以推动法治进步、服务经济社会发展为己任。开设本期关注、理论前沿、智慧法治、青年论坛、域外之窗等栏目，是法学、法律专业人士的理想读物。

责任编辑 | 王睿

审核人员 | 张文硕 王纪元

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