「学术|动态」2022年9-12月法学核心论文概览·金融法领域

小编注：从2022年起，“学术动态”栏目将改为一年三次整理，9-12月对应单月刊9至12期和双月刊5至6期。感谢各位读者支持。

1.财政金融政策的协同效应——基于小微贷款利息收入增值税减免的研究

【作者】刘冲；刘莉亚

【刊目】《中国社会科学》2022年第9期

【摘要】在我国传统货币政策框架下，过多使用结构性政策工具，可能会导致总量出问题，使货币政策面临稳增长与调结构的平衡难题。减免小微贷款利息收入增值税是财政金融政策协同的一种有益尝试，是“税收政策的利率渠道”。利用某大行逐笔贷款数据的实证分析发现，该政策工具显著降低了融资成本，且提高了信贷可得性。基于此，构建包含税收条件的银行信贷决策模型，刻画其作用的理论逻辑，可以发现，相比经由负债端向资产端传导的结构性货币政策，贷款利息收入减税直接作用于银行资产端，传导路径更直接，摩擦更小。这种不依赖中央银行流动性投放和利率操作的财政金融协同的“税收政策的利率渠道”,可以为宏观金融调控拓宽空间，从而缓和货币政策的多目标冲突。

2.金融刑法中的抑制模式

【作者】张小宁

【刊目】《法学》2022年第10期

【摘要】我国金融体制与金融市场一直深受金融抑制模式的影响，这一模式“重管控而轻自律、重秩序而轻权益”的特点不但导致了我国金融市场自律机制受限、民间资本融资渠道受阻，同时也塑造了我国金融刑法以维持金融秩序为核心的基本立场，进而造成了我国金融刑事立法与司法领域中规则设定与适用的模糊不清，并由此引发了刑法与金融法的难以匹配、犯罪化标准的单一设定、罪名适用范围的不当扩张及兜底条款适用的泛滥化等诸多弊端。为了克服上述弊端，在市场经济体制改革不断深化的背景下，以注册制改革为契机，在我国金融刑事领域中引入“规制缓和”理念，完善金融市场自律机制，加强市场主体金融权益保护，通过金融刑法机能观的调整、金融刑事立法模式的转变、司法适用的理性化及预防性措施的整备等具体途径，对我国金融刑法的规制立场进行重塑，实现从“压制型”到“自治型”金融刑法的应然转向。

3.义务范围理论下证券服务机构过失虚假陈述赔偿责任

【作者】洪国盛

【刊目】《法学研究》2022年第5期

【摘要】证券法第163条第1句明确了基于证券服务机构义务范围判断其赔偿责任的要求。义务范围理论的核心是，义务均有其意图预防的具体风险，只有落入义务预防之风险所生的损害，义务违反者才需负责。义务范围理论经由义务范围确定与义务关联两个步骤实现其功能，不仅为认定证券服务机构赔偿责任提供指引，亦为其承担比例责任或连带责任提供依据。义务范围确定用以定性行为人所负有的注意义务旨在预防的风险及其所生损害类型，可区分为提供建议与提供信息两类义务。证券服务机构通常只承担提供信息类义务，因而仅就其服务意图预防的特定风险负责。义务关联则涉及损害归属的评估，用以量化行为人所需承担的损害数额。义务范围影响过失虚假陈述赔偿责任中过错与信赖要件的判断，且能将过错程度与原因力考量纳入其中，弥补相关理论的不足。

4.非法获取虚拟货币行为的刑法定性分析

【作者】任彦君

【刊目】《法商研究》2022年第5期

【摘要】虚拟货币是网络科技不断发展的产物，在虚拟货币相关犯罪频发的背景下，虚拟货币法律属性的界定就成为刑法适用的基础性问题。根据我国现行法律的规定，虚拟货币不具有货币地位。虚拟货币具有双重属性：计算机数据是其物理属性，财产是其本质属性。虚拟货币可以解释为我国刑法保护的“财产”。对于非法获取虚拟货币的行为，以计算机犯罪进行规制存在一定的局限性和不合理之处。根据财产属性和行为方式选择适用不同的财产犯罪罪名，既符合非法获取虚拟货币行为的本质，也符合罪责刑相适应原则，还能妥善保护被害人的财产权益。在计算非法获取虚拟货币犯罪的犯罪数额时，以实施犯罪行为当天的交易均价为依据更为合适。

5.上市公司股份回购方案的法律性质与规制策略——民法、公司法与证券法的三重维度

【作者】刘俊海

【刊目】《当代法学》2022年第5期

【摘要】上市公司的护盘式回购中潜伏着道德风险。公开披露的股份回购方案为要约邀请,是公司决议与信息披露文件,接受民法、公司法与证券法三重规制。公司推出回购方案时要恪守“原则禁止、例外允许”要求,量力而行、适度承诺。公司违反要约邀请规则、滥用要约邀请自由时,对善意信赖方案的公众股东承担缔约过失责任。董监高参与审议决定方案时若有恶意或重大过失,要对公司、股东或第三人承担赔偿责任。若方案信息披露中存在虚假陈述、内幕交易与操纵市场行为,公司及其他责任人对受害投资者承担赔偿责任。交易所和监管者不得强制公司回购股份。基于对公司生存权发展权的尊重,应例外允许公司因正当理由而终止、中止、变更或顺延回购方案。为防范投资风险,公众股东应警惕方案落实的不确定性。建议《公司法》和《证券法》联动修改,建立公司、控制股东、实控人与董监高的差异化义务与责任体系,确认独立董事有限责任原则,引入折中的理性人标准。

6.论上市公司对外担保公告的体系定位——以《民法典担保制度解释》第9条为中心

【作者】房绍坤；寇枫阳

【刊目】《法学评论》2022年第5期

【摘要】《民法典担保制度解释》第9条以公告为中心，构造了上市公司对外担保规则，但公告影响担保合同效力的机理尚待阐释。作为证券监管规则之公告，本与交易规则相分立，因应金融司法的政策之需，二者呈融合之势。在上市公司内部关系中，对外担保公告系公司决议的特别生效要件；在外部关系中，对外担保公告系公司对外担保代表权的外部授予方式。对外担保公告影响担保合同效力的机理随之清晰：无公告、有决议时，担保合同不生效，系因决议未生效，上市公司法定代表人无签订担保合同之授权，相对人非为善意；有公告、无决议时，担保合同对上市公司发生效力，系因公告采纳了代表权外部授予之方式，由此构成表见代表。出于上市公司对外担保的特殊性，事后公告不应认定为系对担保合同之追认。

7.金融法的未来：金融法内部结构之变动趋势展望

【作者】邢会强

【刊目】《法学评论》2022年第5期

【摘要】我国现行的以银行为主导的金融体制，以银行法为核心的金融法体系，有其复杂的历史背景。在不久的将来，随着金融创新的加快，金融科技的进步，我国多层次资本市场的发展，以及《证券法》上“证券”概念的扩大，证券法会日益强大，并终将取代银行法成为金融法的核心。随着金融创新的进一步发展，证券法也将升级、进化为金融投资商品法。总之，金融法的未来，在近期是发展强大的证券法，在远期是制定一部《金融投资商品法》。

8.传统与现代：实质理性视阈下地方金融监管的适当性

【作者】屈淑娟

【刊目】《法学评论》2022年第5期

【摘要】地方金融监管适当性分析应基于社会正义观，从监管过程、结果和反馈三个方面，规则框架、法律范式、金融发展三个维度，对地方金融监管机构的职责履行状态予以评价。由于主观意向和客观效力在实践中的不一致性，使得对适当性的分析会超出原有的逻辑范畴，更加注重具体行动所带来的社会效应。按照韦伯社会行为合理性分析框架，可将实质理性理论作为分析工具，从秩序正当性角度审视法律理性化，以与其相关联的监管行动为逻辑起点，呈现地方金融监管的适当性。参照地方金融监管立法的文本教义，以司法审查裁量瑕疵为基础，可将地方金融监管权的失序情形分为职权滥用、越权监管与明显不当三类。按照解释社会学的方法论，导致监管行为偏离理想范畴的要因考察主要从目的计算、价值衡量和传统信赖三个方面展开。形式理性不足的情况下，地方金融监管的适当性可以通过完善约束机制和协作机制予以实现。

9.金融性帮助行为评价为洗钱罪的法经济阐释

【作者】陈灿平；温新宇

【刊目】《法学论坛》2022年第5期

【摘要】随着利用金融等专业性方法非法转移大额财产案件频发，洗钱犯罪在犯罪链中的作用越来越突出。部分帮助洗钱行为存在被评价为上游犯罪共犯和洗钱罪的两可性，通谋说给出的解释实质是罪名适用即司法上的区别标准，而引入法经济学方法则有利于从罪名设计即立法上得出部分帮助洗钱行为更应独立评价为洗钱罪的理由。在法经济学看来，将部分帮助洗钱行为单独评价为洗钱罪而非上游犯罪共犯更符合效率效益观。具体来说，一方面，从有限理性出发，利用犯罪人的理性认知偏差，将帮助洗钱行为单独评价为洗钱罪能够实现犯罪控制方面的帕累托改进；另一方面，在贪利型经济犯罪领域，洗钱罪灵活的财产刑刑罚结构更具针对性。

10.自洗钱入罪后的争议问题

【作者】张明楷

【刊目】《比较法研究》2022年第5期

【摘要】自洗钱入罪后产生了两个重要争论问题：一是如何确定我国刑法第312条赃物犯罪的成立范围，二是如何认定和处理自洗钱的罪数。《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的修改，并不意味着间接修改了赃物犯罪的构成要件（尤其是行为主体）；由于赃物犯罪属于妨害司法罪，行为人为逃避刑罚处罚所实施的妨害司法的行为不具有期待可能性，故上游犯罪的本犯对洗钱罪7类上游犯罪之外的其他犯罪所得及其收益实施“自掩饰、自隐瞒”行为的，既不成立洗钱罪，也不成立赃物犯罪。自洗钱构成犯罪，并不意味着对自洗钱犯罪与上游犯罪必须实行数罪并罚；在我国刑法规定的法定刑较重的立法例之下，对自洗钱与其上游犯罪的数罪处理应当符合罪刑相适应原则与罪数原理；自洗钱与上游犯罪属于想象竞合、牵连犯时，虽然应认定为数罪，但不应实行数罪并罚。

11.数字时代加密货币洗钱犯罪的防治

【作者】赵炳昊

【刊目】《中国刑事法杂志》2022年第5期

【摘要】加密货币是数字经济的产物且有助于数字经济的发展，但也为洗钱犯罪的预防与惩治带来新的挑战。加密货币具有匿名性、分散性、多样性，使得洗钱行为更加隐蔽而难以追踪、平台反超个人而负有主导责任、反洗钱合规体系暴露监管漏洞。在司法适用方面，应将加密货币及其各种表现形式认定为洗钱罪的犯罪对象；将加密货币的置入行为、各种分流渠道分别认定为洗钱罪规定中的“其他方法”“其他支付结算方式”;根据数字交易的留存痕迹认定洗钱罪规定中的“提供资金帐户”。在刑事政策方面，由于平台掌控加密货币及其流转渠道，而个人往往仅提供加密货币的流通账户，平台应承担主要刑事责任。如果支配洗钱犯罪流程的平台所营造的具有合法外观的网络环境，使个人产生错误认识而跌入洗钱交易陷阱，那么，即使平台没有直接欺骗个人，个人参与洗钱也应由平台承担主要刑事责任。在社会治理方面，应采用专门规定与技术规定相结合的立法模式完善反加密货币洗钱的合规体系，并以监管沙盒模式保障这一合规体系有效运行。

12.财政金融统一框架下的金融风险测度与分析——基于非线性网络关联的方法

【作者】杨子晖；陈雨恬

【刊目】《中国社会科学》2022年第11期

【摘要】当下既往仅考虑货币政策的框架下的金融风险防范与治理思路面临诸多挑战，亟须在系统观念指导下，增强货币政策与财政政策的协同配合。在财政金融统一框架下，引入非线性网络关联方法测度发现，存在由财政政策变量到货币政策变量、再到金融风险变量的网络关联关系；使用脉冲响应分析方法检验发现，财政支出规模与政府债务增加额存在正向冲击关系，而地方债、城投债增加额也会对货币供应量增额产生正向冲击；基于非线性网络关联方法检验发现，由货币政策变量到系统关联成分的网络关联系数(0.15)大于其到尾部风险成分的网络关联系数(0.04)，且同时存在尾部风险成分到货币政策变量的网络关联关系。这些发现为坚持系统观念，统筹发挥货币政策与财政政策在防范重大风险中的作用提供了经验支持。

13.现代金融体系视野下的金融法：理念信守与制度表达

【作者】刘盛

【刊目】《政治与法律》2022年第11期

【摘要】金融法理念是金融法的应然规定性和思想灵魂。现代金融体系视野下的金融法理念包括社会本位、契约治理、包容审慎三重向度。其要求金融法在健全高度普惠性的现代金融体系上，采取“内生与外生相结合，以内生为主”的发展模式；在健全高度适应性的现代金融体系上，遵循“诱致与强制相结合，以诱致为主”的变迁路径；在健全高度竞争力的现代金融体系上，选择“市场和政府相结合，以市场为主”的行进道路。我国金融法的制度表达理应信守上述理念。

14.金融机构适当性义务的履行判断和责任承担——基于834份裁判文书的分析

【作者】李游

【刊目】《政治与法律》2022年第11期

【摘要】金融机构适当性义务是一项追求金融交易实质公平、矫正利益失衡的法律制度。目前我国对金融机构适当性义务履行的司法裁量“重形式轻实质”，有违法律适用的统一性、公正性。金融机构适当性义务应作为一项法定义务（而非先合同义务或合同义务）加以适用。以诚信原则作为金融机构适当性义务的理论基础更为合理，也更契合交易逻辑和本土国情。金融机构适当性义务的履行主体包括产品或服务发行人和销售代理人；履行内容上采取“四要素说”，其中“了解客户”和“了解产品”是义务履行的基础前提，“客户与产品匹配”是义务履行的核心和目标，“风险揭示”是实现产品与客户匹配的特别警示。履行判断上，可采取“要件审查+实质检验”两阶段关联裁量的综合判断。民事责任上，未尽到金融机构适当性义务者应承担侵权责任，同时法律应明确客户自甘风险等免责事由。

15.错误汇款返还请求权排除强制执行的效力研究——基于裁判分歧的展开与分析

【作者】司伟

【刊目】《比较法研究》2022年第6期

【摘要】错误汇款人能否通过执行异议之诉就其错汇款项排除收款人的其他金钱债权人申请的强制执行，既有裁判观点存在重大分歧。通过对最高人民法院和高级人民法院41份裁判文书的梳理发现，汇款意思表示欠缺、“占有即所有”原则的适用以及款项特定化是分析错误汇款返还请求权排除强制执行的效力问题的焦点。以汇款意思表示欠缺为由行使撤销权无法导致整个汇款流程无效，存款货币的形态亦非否定准用“占有即所有”原则的理由，认定错误汇款返还请求权是否具有排除强制执行的效力，应回归责任财产理论，并往返于实体法与程序法之间寻找答案。特定化情形下不当得利返还请求权对在后给付具有阻却效力，债务清理程序中错汇款项因收款账户被冻结等原因而特定化，从而区别于收款人的其他财产，错误汇款返还请求权因此而具备排除强制执行效力，具有正当性。在特定化的判断标准上，我国现行法仍有较大的优化完善空间，大陆法系上的价值特定化理论以及英美法系上的推定信托与优先权制度为进一步探讨规则的完善提供了新视角。

16.保底信托效力认定的类型化

【作者】吴至诚

【刊目】《法学研究》2022年第6期

【摘要】根据受托人是不是承担保底之债的主体，可将保底信托分为直接保底信托与间接保底信托。保底信托违反信托财产独立性以及放任受托人违反信义义务的批评未能区分强制性规范与任意性规范，且将效力规制与履行规制混为一谈，均不足以否定其效力。我国保底信托效力认定规则的变化与英国信托法中信托与金钱之债互斥以及受益人间不负作为之债的法理存在差异，其真正变因是信托司法对监管立场的部分接纳。法院应对“九民纪要”第90条、第92条进行目的解释而非文义解释，并基于系统性风险认定保底信托的效力。对保底信托效力进行类型化展开时，除基于系统性风险之认定标准外，还可以将无效法律行为转换制度、法律行为部分无效制度作为补充依据。

17.元宇宙货币系统的风险分析与法律对策

【作者】刘嘉铮

【刊目】《东方法学》2022年第6期

【摘要】元宇宙满足构成社会的三种要素：个人、分工和进化，本质上是新的社会发展阶段，是由众多子系统构成功能分化的社会系统，区块链技术支撑着元宇宙以虚拟货币为核心的货币系统。元宇宙货币系统可能引发系统内部的风险以及与我国社会现实互动过程中的金融风险。元宇宙货币系统的内部风险是用户的购买能力与加密货币价格的不适配，进而可能导致元宇宙成为少数人的专属；元宇宙货币系统与我国社会现实的互动风险是去中心化蓝图尚未完美落实引发的金融市场风险、资本流失风险、资金蒸发风险。在治理元宇宙货币系统自身风险时，各大网络平台不能拒绝用户通过加密货币以外的货币进行支付结算，同时应当合理控制元宇宙商品的物价。在治理元宇宙货币系统的金融风险时，我国目前可以大力推广数字人民币，同时着力构建涉数字人民币违法活动的禁止规则；在未来应进一步构建非法定虚拟货币的监管制度。

18.中央与地方金融事权的划分标准

【作者】孟飞

【刊目】《东方法学》2022年第6期

【摘要】中央与地方金融事权划分作为一种团体权限的纵向配置，应当体现划分标准的理性及其法治化。现行法律和政策大致采用了事务重要性和影响范围的划分标准，但尚未明确不同金融事项之间的差异。中央与地方金融事权划分应依据事务性质而进行，即根据金融事项涉及的利益主体范围和利益属性确定立法权限归属，并考虑执行效率而配置行政权限。据此，地方金融组织监督管理事项、风险处置事项归属中央和地方共同事权，而促进发展事项属于地方事权，剩余权限则归属中央。因此，完善中央与地方金融事权划分标准的法治化路径是推动金融基本制度和权限划分原则的宪法释义，在行政法规和地方性法规中进行类型化构建，从而形成中央和地方之间的合力。

19.防止资本无序扩张:平台经济反垄断规制的体系因应

【作者】刘乃梁

【刊目】《现代法学》2022年第6期

【摘要】大型科技平台企业深度涉足金融领域,诱发“防止资本无序扩张”的政策动议。资本赋能下的平台企业扩张,既在市场维度衍生“赢家通吃”风险,又在社会维度引发“大而不倒”隐忧。反垄断规制能否有效处置资本乱象、防范扩张风险以及发挥威慑功能,决定着新经济领域“包容审慎”监管原则的市场竞争底线。通过实体监管与行为规制、竞争政策与产业政策、预防与制止垄断行为等领域的制度融合,我国平台经济反垄断的资本理路愈发清晰。立足于资本的双重属性,反垄断法的战略地位提升有助于强化平台资本优势主体的法律威慑,“守门人”制度亦可为平台企业资本扩张设定社会责任边界,但行政主导下的“互联互通”与结构性救济仍应在竞争法治框架内审慎推进。

20.操纵证券、期货市场罪的历史流变、犯罪本质及刑法完善

【作者】陈庆安

【刊目】《现代法学》2022年第6期

【摘要】操纵证券、期货市场罪在我国刑法体系中经历过三次变革:在建章立制时期,《刑法》设立了操纵证券、期货交易价格罪,为刑事司法规制操纵行为奠定了制度基础;在法律变更时期,《刑法》修改了操纵证券、期货市场的行为要件,确立了操纵证券、期货市场罪的制度架构;在刑法体系建构时期,《刑法》补充了操纵证券、期货市场罪的行为模式,确立了以《刑法》为中心,以司法解释和立案规定为补充的刑事法治体系,明确了定罪、量刑的基本要件。在上述变革过程中,刑法的修订呈现出一定的滞后性,刑法的适用也呈现出对行政违法性的依附性特征,这主要源于理论和实务中对操纵证券、期货市场罪的本质认识不足。操纵证券、期货市场罪的本质是行为人滥用市场优势地位,人为控制或影响证券、期货市场行情。围绕这一本质特征,现有的司法解释仍需从以下三方面进行完善:第一,将“跨现货、期货市场操纵”修改为“跨市场操纵”;第二,将滥用程序化交易设备的操纵行为在司法解释中予以明示;第三,取消以违法所得作为入罪条件的规定,保持操纵行为入罪标准的一致性。在未来时机成熟时,通过《刑法修正案》的方式对上述修改予以确认。

21.新金融监管体制下央地监管权关系再审思

【作者】杨松

【刊目】《法学评论》2022年第6期

【摘要】地方金融监管是国家金融监管体系重要组成部分，央地分权下地方金融监管，与财政事权功能不契合，将金融发展权与监管权置于同一权力结构中，加剧金融资源区域配置扭曲，引发监管竞次、监管套利及监管俘获，不断出现地方金融风险。2017年以后以金稳委成立为标志的新金融监管体制强化了金融监管的中央事权属性和地方属地责任，为加强地方金融风险治理提供新思路。以属地责任为归属，制定全国统一地方金融监管法，加强跨区域的协作机制建设，以金融治理理念推进功能性适应性监管，以监管机构独立性建设实现发展权与监管权实质分离，引进公平竞争审查机制。实现央地金融监管的互恰与协同。

22.金融领域失信联合惩戒制度研究

【作者】夏金莱

【刊目】《法学评论》2022年第6期

【摘要】失信联合惩戒制度作为社会信用体系建设的一种核心机制，在金融领域中发挥着不可替代的作用，对于改变社会信用缺失的现状具有重要意义。失信联合惩戒制度旨在通过多部门联合对失信行为人进行约束，其运行原理来自于预防理论、社会治理理论和政府管制理论等。该制度的运作逻辑是“发起—响应—反馈”的联合治理，具备惩罚、教育和加强信息对称性的功能。金融领域已有较详细的失信联合惩戒措施，但有关惩戒措施的属性和类型划分尚存争议。在失信联合惩戒制度的运行过程中，出现了合法性困境、泛道德化倾向、缺乏程序性规范等问题。对此，应当对失信联合惩戒制度加以合法性补强，细化相关法律规定、将道德规则与法律规定相分离，制定完备的程序性规范。

23.资本市场看门人理论在我国的适用困境及其克服

【作者】邢会强

【刊目】《政法论坛》2022年第6期

【摘要】由美国学者提出的看门人理论，是以证券市场常态发展时的IPO为参照系的。进入21世纪以来，随着资本市场的纵深发展，发行方式的多样化，证券产品的多元化，国际资本市场的发展总体上呈现出一种“去看门人”的趋势。看门人的地位在下降，作用在减弱。我国引入看门人理论并将其扩展到整个证券市场虚假陈述领域，造成了中介机构责任过重的后果。市场看门人理论之适用愈益陷入困境。看门人理论存在缺陷，以看门人理论与机制治理证券市场，存在监管盲区，不利于彻底“追首恶”。我们应降低对中介机构看门功能的预期，并强化公共看门人、准公共看门人和机构投资者自己的“看门”意识，更多地依赖举报人、做空机制、大数据监测、公共执法、刑事制裁等，发现和打击财务造假，彻底“追首恶”，提高执法的精准度。

整理：聂思琪

编辑：聂思琪

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