程啸：《不动产登记法》（征求意见稿）的六方面问题

日前，“周泰·说法”之民商法论坛第二期解读《不动产登记法》（征求意见稿）在线下成功举办。邀请到清华大学法学院副院长程啸教授对该意见稿进行深入解析。与谈人还有北京周泰律师事务所合伙人戴盈、北京周泰律师事务所高级合伙人刘新波、北京周泰律师事务所律师刘妍妍、周泰研究院研究员吴芃霆。

本文为主讲人清华大学法学院副院长程啸教授的发言实录，整理刊发以飨读者。

全文共： 14362字 预计阅读时间： 30分钟

戴盈

北京周泰律师事务所合伙人

各位朋友，大家好。欢迎大家来到周泰·民商法论坛第二期的活动，我是今天的主持人，北京周泰律师事务所的戴盈律师，今天我们想在这里和大家探讨的是《不动产登记法》（征求意见稿）的解读。看到题目，不知道为什么我脑海里就浮现了杜甫的诗句，“安得广厦千万间，大庇天下寒士俱欢颜，风雨不动安如山”。

作为一个普通的老百姓，我们说到不动产首先想到的就是房子，因为自古以来中国作为一个农业文明的大国，房子就是家，这是我们骨子里带的一点文化的执念，所以不动产和安全感它是紧紧地捆绑在一起的。但是今天我们不是一个小戴说法的论坛，我们是要从法律层面来探讨问题，那作为一名法律人，我们去看不动产，实际上它的外延要更大，因为不动产的核心是不动，它相对的概念是动产，什么东西是不动的？除了房子以外，显然还有矿藏、森林、海域，不管是海面上的还是海底下的，这些不仅是宝贵的自然资源，而且具有巨大的社会经济价值。也正是因为如此，无论是房子还是自然资源，它承载的是巨额的社会财富，往往也会引起利益的纠葛和争议。

插一句题外话，我记得我当年还在考司法考试的时候，卷三民法，无论是单选题还是不定项选题，百分之百会考一房多卖的问题，年年能入选司法考试，或者说我们后来的法考，那必然是中国社会的一个常见法律问题，我觉得这从侧面也反映了我们国家无论是从公法还是从司法的角度，不动产登记制度都是一个刚需。今天周泰民商法论坛非常有幸地邀请到了清华大学法学院副院长程啸教授。程教授在2011年的时候撰写了《不动产登记法研究》一书，要知道国务院是在2014年才颁布了《不动产登记暂行条例》。而在八年以后，也就是2022年的10月30日，自然资源部公布了《不动产登记法》的征求意见稿，所以程啸教授是我们国家最资深的在这个领域方面的法学权威。下面我们非常荣幸地邀请程啸教授为我们做不动产登记法征求意见稿的解读，有请程啸教授。

程啸

清华大学法学院副院长

很高兴，有这个机会受到北京周泰律师所的邀请，来这里和大家一起交流不动产登记法的一些问题。正如刚才戴律师所说，不动产在我们国家的整个社会治理，包括整个社会的财富中还是非常重要的。

虽然我们说现在社会进入了信息时代，数字社会，数字经济，大家每天都在谈数据、数字，我们周泰所的同仁们还编著了一部很厚重的数据合规的著作《数据合规实务指引》，新鲜出炉，我是第一个拿到的，也向大家推荐一下。

但是我想不动产在整个社会财富中还是占据非常重要的地位的，今天借助周泰·民商法论坛这样的宝地，和各位交流一下我们不动产登记法的一些重要的问题。

我本人对于不动产登记法也是一直非常关注。我开始接触或者深入研究不动产登记是从2005年，因为当时我们国家正在起草《物权法》，当时的建设部（现在改成住房和城乡建设部）准备修订他的部门规章，叫做《房屋登记办法》，从那个时候，我就开始学习和研究不动产登记法。

不动产登记法的内容非常多，时间关系，我今天和各位分享的内容大概是分为六个方面：第一，对我们整个不动产登记立法的发展做一个简单介绍。第二到第六个问题都是结合我们现在正在公开征求意见的《不动产登记法》草案，来讨论其中的一些规定，包括它的一些存在的问题和可以完善的地方。

我们把时间节点放在2007年的《物权法》，这部法律实际上是真正开始了我们的不动产统一登记的历程，因为在此之前我们整个不动产的登记是分散登记，房屋是由建设部门负责登记，土地得分城市的土地和农村的土地，城市的土地归国土资源部门，那个时候还叫国土资源部，现在改成自然资源部了。农村的土地，里面如果是农用土地的话是归农业主管部门，如果是宅基地也是归土地管理部门。同时像海域是由叫做海洋管理部门，包括海域上的建筑物、构筑物也是由海域的管理部门它去负责登记，所以整个登记的话都是分散的，2007年的物权法要求统一，可是一直拖了将近六年时间，到2013年开始进行国务院机构改革和职能转变方案的时候，才真正的把不动产统一登记制度提上议事日程，接下来，不动产统一登记就进入到一个快车道，国务院在机构的改革和职能转变方案中要求完成房屋、林地、草原、土地登记的统一。

在2013年的时候，十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》再次提出要实行对自然生态空间的统一确权登记，这也进一步推动了统一登记的进程。到2013年11月的时候国务院常务会议就决定，要实现“四个统一”，进行不动产的统一登记，2014年国务院颁布了《不动产登记暂行条例》。

接下来是2015年国土资源部的《不动产登记暂行条例实施细则》，以及《不动产登记操作规范》，以及《不动产登记资料查询暂行办法》等等，整个不动产的统一登记的工作正在加快进行。

到了十九届四中全会又进一步提到了自然资源的统一确权登记，我们知道，《民法典》是在2020年的5月28号通过的。《民法典》里面的第二编物权来自于《物权法》。《物权法》里面，我们知道它里面的统一登记是最早它提出来的，现在《民法典》里也有同样的规定，但是这一部分整个变化不大。值得注意的是，其实在民法典编纂的过程中，自然资源部就准备要起草《不动产登记法》，当时委托我起草了学者建议稿和说明。这个工作完成之后，2022年全国人大常委会把不动产登记法列入到了审议事项，但只是把它列入到预备审议事项，也就是说这一届的人大如果有条件许可就审议，很可能我们的不动产登记法真正的颁布是在十四届全国人大期间。自然资源部是在2022年，就是去年的10月30号正式的把《不动产登记法》（征求意见稿）向社会公布，所以我们应该说不动产登记法应该它的立法已经开始进入到一个快车道了。

制定不动产登记法的整个意义其实是不用多说了，因为我们知道不动产登记根本的目的是什么，现在大家经过这么多年的研究已经很清楚了。早些年我们把不动产登记是作为什么呢？就是作为一个行政管理的抓手，给不动产登记赋予了很多的职能，凡是搞不定的事儿就通过不动产登记搞定。比如说我们以前去调研的时候，就发现有些地方计划生育不好弄，就用不动产登记，说你超生就不给你房子登记，还有不去交白蚁防治费，也不给办登记，相当于说很多行政工作它不好开展，就拿登记去管。我们讲这是扭曲了登记本来的功能。因为我们知道登记以后它有公示，它实际上就是一个使不动产上的权利更加清晰，把它展示出来，大家通过快捷的这种查询的方法，我们能够知道我要购买的不动产上面有没有一些权利负担，比如说有没有抵押，有没有被查封等等这些，我可以放心地进行交易。

如果说上面没有，写的房子就是张三的，我跟张三订立了合同，我交了钱了，现在办完登记，张三的老婆跳出来说不行，房子是我们夫妻共有财产，虽然只登记了一个人，但实际上是夫妻共同共有，这种情况下张三一个人把房子卖了，这就叫无权处分，交易就不行，合同就无效。如果这样的话，我们的交易安全就没有保证，我哪知道你这个房子是夫妻共有财产，我们只能看什么？我们能看到就是登记，我们实践中还存在所谓的叫做借名买房。假如说我不是北京人，我在北京购房有限制，那我借了邱律师名字买了房子，登记在邱律师的名下，那我们可能发生纠纷，一旦将来房子在升值，我又有购房资格了，我现在能够要求确认房子是我的。我这个时候到底怎么办，要求你必须把房子过户到我这里来，还是说我就直接要求去办更正登记，这个登记是错误的。再比如说，邱律师把我房子给卖了，又涉及到第三人能否取得房屋所有权的问题。所以我们不动产登记制度整个来讲，它的建立和完善对于不动产权利的保护和交易的安全而言，很重要。特别是配合我们现在的网络信息科技，我们现在的查询非常方便，国务院2019年在不动产登记暂行条例做了一个修改，其实就改了一条，讲什么事？就是之前的《不动产登记暂行条例》要求申请人必须要到登记机构的办公场所去申请，后来就改了，不需要。为什么？因为大家可以网上直接申请，我们现在办很多事情都通过网络，非常的方便，不用非得跑到现场去。利用这样的一些技术，使得我们的不动产登记它在整个维护交易安全、保护不动产权利、提高交易的效率等等这些方面可以发挥很重要的作用。

但是，有的同志会说，我们不是有了《不动产登记暂行条例》以及实施细则吗？而且，还有《民法典》的规定，为什么还要不动产登记法？我们知道其实条例也好，细则也好，细则我们不用说，部门规章效力层次比较低，条例非常简单，而民法典的物权编里面虽然有一节是规定不动产登记，但是也就是那么几个条文。不动产登记法本质上更多的是一种程序法，它是对整个不动产登记程序的一个规定，我们现在很多登记中的问题，实体法的都已经规定得很清楚了，民法典都有，很多就是程序的。比如说我们经常发生的一个纠纷就是继承登记的申请材料问题。我有一次跟中国房地产协会的秘书长聊天，他说现在办理房屋继承登记非常复杂，要搞一堆材料。首先证明这个人是你的父母，还要证明已经去世了，另外还要证明说除了你之外没有其他的继承人，如果有其他继承人并且已经去世，还得证明确实已经去世了，总之，就是得拿一堆材料来，要么就要求你去办继承公证，否则登记机构不给你办。但是，公证的收费还是比较高的，而且我们的法律现在对于继承也没有强制要求公证。按照公证法，必须是法律行政法规规定应当公证的才强制公证。所以，这些具体的登记程序上的问题怎么解决呢？事实上，登记机构的同志也是有他的难处，就是说他们很难确定你是不是唯一的有继承权的人，万一错误的话得要赔，而且我们知道，现在登记赔偿责任的性质到底是什么？我们征求意见稿是把它界定为国家赔偿，国家赔偿大家也知道，你要是真的是让国家赔偿了几十万、上百万，你就可能构成犯罪了，就得抓人了。所以在这种情况下，登记机构的人也是觉得压力非常大，所以我们如果能够制定一部不动产登记法，把登记里面的程序问题能够做更清晰、细致、具体的规定，尤其是立足于我们现在这种网络信息时代来做很多规定的话，对于我们整个不动产登记的制度、保护权利、维护交易安全是非常有必要的。

我们整个体系大家可以看到这个稿子，总的来讲，它是分为九章，126条。这九章里面我们看到第一章总则、第二章是讲登记机构和人员、第三章是讲登记簿和权属证书、第四章是登记程序，但它这个登记程序规定的是一般性的，共性的东西，因为具体的每一类登记它是在第五、第六这两章来规定的，第五是叫权利登记，第六叫其他登记。而在权利登记里面，它实际上是按照要登记的不同的权利的类型，比如说国家所有的自然资源的登记、国有土地的、集体土地的所有权，还有像国有建设用地使用权和它上面房屋的所有权，宅基地使用权和上面的房屋的所有权、海域居住权、地役权等等。而其他登记，它是对于权利之外的可以登记的事项，主要是更正、异议、预告和查封这四类登记的规定。

第七章是讲的是信息的保护和查询。因为我们知道不动产登记中也涉及到大量个人的一些信息，尤其是一些敏感的个人信息，在这种情况下怎么去保护的问题。

第八章是法律责任，第九章是附则。

我草拟的不动产登记法的学者建议稿是分编的，编下再分章，章下有些还要分节。这样的话，体系会更清晰，容量也更大。现在的草案征求意见稿不分编，就是九章，我个人认为，如果说能够分为编会更好。

比如说，分为三编，第一编总则，总则里面包括一般规定，比如说规定登记的立法目的、登记的基本的原则，、登记人员、登记簿和权属证书等。同时，信息安全和利用其实应该放在总则这一块，因为它涉及到登记的查询这些共通性的东西，因为你所有的登记里面都涉及到信息的查询、保护和利用的问题，我们知道登记机关现在主要还是作为一个国家机关，国家机关它的这种政务信息，这种政务数据，在各个部门之间其实是要相互的共享的。同时它可能要对社会能够来查询、能够利用，要不然的话你登记的做个保密档案一样的，没有起到公示的作用，也发挥不了保护交易安全的作用。

第二编分则可以细分为12章。首先这里面就是登记程序一般的规定，尤其是我们依申请登记，我们知道登记其实分为三大类，就根据它启动的原因划分为：一个是依据当事人的申请，我申请了，你来登，即依申请登记；还有一类就是说你不申请我自己主动的登，即依职权登记。再有一类就是依嘱托登记，有的国家机关比如法院，还有纪检监察、检察院找过来了，要求登记机构必须办登记。就是这三大类。最常见的其实就是依申请，你当事人来提出申请，那么里面有一个申请、受理、审核、登簿这样的一般程序，你可以在这里面规定。

接下来就是我们可以按照每一类具体的权利来进行登记，包括我们现在土地承包，比如说我们的土地承包经营权、土地经营权，还有建设用地使用权等等这些地役权，包括后面说的其他登记这些各个章我们整个都可以放到第二篇里面，分则里面。

第三编，附则，分为2章，分别规定法律责任还有其他的一些规定，最主要就是涉及到和自然资源、资产统一确权登记的协调。

如果按照上述结构的话，那么不动产登记法的整体容量会比较大，而且规定的内容会比较细，比较具体，这样的话就便于操作。否则，仅仅是100来条，还是很粗略，仍然要由行政法规、部门规章去具体化，这也是我们当前中国在立法上可能要改进的地方，很多时候还是规定太粗糙了，这实际上就导致了具体的问题并不因为你不规定就不存在了，还是要解决。

不动产登记法的基本原则这一块，我们可以看到登记意见稿它是第五条对原则做规定，但它第五条的表述实在是有点太简略了，本来比如说有四个原则、五个原则，我们应该用四个或五个条文去规定，当初我写的建议稿就是给5个条文来写五个原则，一个条文一个原则，它们高度浓缩搞成一条了，这搞成一条了就有很大的问题，第一你表述就不完善，第二个你表述就很奇怪，你仔细看它条文，他说不动产登记应当遵循下列原则，一、二、三、四，四项原则，最后来一个法律行政法规另有规定的除外，你这法律行政法规另有规定除外指的是说上面每一个都是另有规定除外吗？它提取公因数，说加这么一个，但这个表述实际上非常难看，应该逐一把它表述就可以了。

我们中国的立法中，所有的第一章，一般规定里面对于原则规定的话，我们知道都是有几个原则一般就用几条来逐一的表述。比如说依申请登记原则，实际上指的就是说你原则上除非法律行政法规另有规定，否则是登记必须当事人申请进行，当事人不申请你不能主动，当事人撤回申请你的登记不能再搞，这就是依申请原则。

为什么要有这个原则？因为，以前很多登记机构的人就认为登记是强制的，你不来登记我就处罚，他把登记还作为一种管理手段，说你买了房你为什么不登记，这个东西是他自己的事，他不登记你管得着吗？事实上，他不登记对他今后的交易是没有好处的。为什么？因为他要卖房子，他没法跟人办过户。我印象特别深，当年我们调研到安徽，有个马鞍山钢铁公司，他自己在厂区里建了很多房子，但是他房子都没有登记，当时的登记机构的人跑去说你们办个登记。公司的人说，登什么记，这都是我们自己的房子，在我们厂区里，不用。后来公司要上市，说我们有很多房子，这是资产，你的资产得写清楚，人家说那凭什么说这房子是你的资产，怎么办？这个公司主动找登记机构赶紧给我登记，把每个房子都办登记了，登记了有权属证书了，至少从法律上证明了这是我的财产，我可以作为我的资产投入到公司中成为资本。这是他主动去做的事情，所以我们没必要去强制，甚至没必要去罚款，这个就有点那个了。

属地登记原则比较简单，不动产它原则上就是由它所在的登记机构来办理。一体登记，这个是由我们国家的国情决定的，因为我们是社会主义国家，社会主义国家实行的是生产资料以公有制为主，尤其是重要的生产资料，像我们知道这些自然资源我们都是公有的，绝大多数是国有的，少部分是集体的。比如说我们的土地，我们城市土地都属于国家，农村的土地除了法律规定归国家，剩下属于集体，但是海域、矿产、水流等自然资源基本上都是属于国家所有。个人要利用，其他的单位要利用的话，只能拿到使用权，而给你使用权的目的就是使用，比如说，国家出让国有建设用地使用权的目的就是权利人利用建设用地来建设即盖房，如果拿着建设用地使用权不开发不利用，那么两年就收回，因此这种情况下就必须要求你拿到建设用地使用权去盖房，建设用地使用权的主体和房屋所有权的主体必须保持一致。你拿到海域使用权你要去利用，你可能在上面去建设一些设施，你这个设施的所有权人和海域使用权人也必须保持一致，这一点其实在我们的民法典，还有《土地管理法》《城市房地产管理法》中有非常明显的体现，就叫房地一致、房海一致。比如说，《民法典》第356、357条，要求房屋所有权转移时土地使用权必须转移，土地转移时上面房子也得转移，这就是我们不动产统一登记一个很重要的东西，如果我们登记机构不统一就会发生我把土地转移给A公司，把房屋转移给B公司，最后打架，实践中以前出现过很多这种问题。包括抵押也是一样的，为什么我们的《民法典》中关于抵押有这么一条规定，说没有一并抵押的视为一并抵押，我把房子抵押给A银行，我把地抵押给B银行，我先抵押给A银行的，那时候虽然我只办的是房屋的抵押登记，但是我土地就视为一并抵押了，我后面虽然办的是土地的抵押登记，但是房屋也一并抵押了，那就意味着在登记上其实A银行是第一顺位的，B银行是第二顺位的，这就强制把你在法律上让他们共享法律的命运，不能够分开。

第四个原则就是连续登记原则，这个原则非常重要。你原则上所有权的首次登记没有办，其他登记办不了。就像我们刚才说的，你盖了个房子，但是你没办所有权的首次登记，你想把房子卖给另外一个公司你没法办登记，为什么？因为你得先把房屋所有权登在自己名下，然后再办所有权转移登记，我们大家知道原来很多情况下，土地在我们商品房预售的情况下，经常出现为什么老百姓拿不到他房产证的原因，就是因为我们说的开发商他大产权证没办，开发商因为种种原因，本来是开发商去拿地，拿到地后盖房，开发商作为土地使用权的主体去办房屋的所有权登记，办完了再分户，分完户以后再转移给你每一个业主，这不就没问题了。因为我们搞预售就出了这很多问题，开发商甚至连土地使用权都没拿到就去盖房，就去预售，甚至房子压根都没怎么盖就去预售，导致了一系列这样的问题，看到咱们去年发生的房地产那些事情，也让我们看到了预售制度在中国这么多年，其实它里面有很大的风险，它只是考虑到了开发企业的融资需要，但是对于这种纠纷，对于保护权利这一块其实是不行的，所以很多人呼吁要取消预售制度，当然是否取消还需要进一步的研究。

处分不动产权利申请登记的，被处分的权利要登记在不动产登记簿中，这是什么意思？有很多时候虽然你在法律上已经是房屋的所有权人了，但是这种物权的变动在登记簿上没展示出来，比如说继承，还有是因为法律文书直接导致物权变动，当然哪一类的法律文书可以直接导致物权变动，只有那种具有形成效力的法律文书才可以。

一般来讲，比如说，法院判决你现在把房子转移给买方，你负有协助买方办理房屋所有权转移这种义务，这种判决不叫形成判决，还是叫给付判决，就是说这个时候买卖双方还得一起去登记机构办登记，当然出卖人如果不去，这个时候强制执行就是了，法院发出协助执行通知书给登记机构，登记机构依据协助执行通知书就直接办转移登记就可以了，但是它还是个转移登记，而不是说判决一旦做出了以后，所有权就转移了，不是这样的。比如说像分割共有不动产的判决以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、变卖成交裁定书、以物抵债裁定书等，就属于具有形成效力的法律文书。

连续登记这个原则其实在我们的法律中有很多体现，比如说《民法典》第232条，《城市房地产管理法》第38条第6项，为什么说没有拿到权属证书的房地产不能转让，因为你没法办登记。包括说以出让方式取得土地使用权的，要转让房地产，这个时候就涉及到转移土地，也涉及到转移房屋，《城市房地产管理法》要求的是土地要拿到土地使用权证，说白了土地要办登记，同时房屋也还得办登记，房屋得建好了，而且拿到房屋所有权证书，其实也是体现了连续登记的原则。但是，更具体的规定是在“最高人民法院关于转发住房和城乡建设部《关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函》的通知”里面，因为我们知道以前很多时候以房抵债就出现这个问题，房子是个违法建筑，办不了登记，双方故意搞个以房抵债，到法院做一个调解书，法院做了调解书以后说这个时候所有权就直接已经转移了，现在拿着调解书要求登记机构给他办登记，这个时候办得了吗？办不了，因为这个时候涉及到他建好的房子能不能办首次登记，他办不了，如果他办不了的话他通过这种以房抵债的方式来规避这种可不可以？这是不行的。所以最高法院在这个通知里就明确地讲，就算是执行，如果没有条件来办初始登记，就只能进行现状处置，意思就是说这个东西还是有价值的，告诉你就这样，你要不要，拍卖也是这样的，你可以买，但是你办不了登记，这个房产的交易其实就没法进入到合法的体系中了，它实际上就是一个地下交易了。

登记能力问题，其实这个问题很简单。不动产上有很多的东西，很多事项，权利是不是都可以在登记簿上记，以前大家讨论这个问题其实是因为我们在纸质登记簿的时代很累，而且要搞很多页，大家搞不过来，登记簿的容量有限。现在我们知道咱们有网络信息技术的高速发展，这点信息算什么，对于登记机构根本不是个事儿，是不是可以登记。你比如说我们一直讨论一个问题，比如像我们国家的法律上把房屋的租赁权的效力其实挺强的，什么“买卖不破租赁”等等都有，但实际上我们发现一个很大的问题，租赁其实根本它就没有办法公示，因为现在并没有法律上的方法使得那些租赁权必须要办登记。假设我们的法律规定，如果租赁权不登记就不能适用买卖不破租赁的规则，要有这么一个规定试试看，很多人就会办登记，那买房的时候人们也能查，现在买了查不了。

再比如说有很多东西我们以前并没有把它作为一种可以交易的权利，所以很多时候我们也不去登记。比如说我们到现在为止宅基地使用权，这个权利到底是不是登记生效要件？宅基地取得的时候是不是以登记作为生效要件？

宅基地到现在为止我们都不清楚到底它的登记是个什么样的要件，就是因为宅基地现在还是被限制流转，它不是一个真正可以自由流转交易的东西。你有没有注意到，我们现在天天好多人嚷嚷叫数据登记，要搞数据产权登记，他其实想说的就是数据将来我要让他能够很容易的进行交易，要交易的话就要登记，通过登记的制度来公示出来，但是如果他不能交易的话就很难。比如说，在修改矿产资源法时，如果探矿权、采矿权（统称矿业权）真正的能够市场化，就像国有建设用地使用权一样的，就需要办理登记，所以自然资源部公布的该法的修改征求意见稿里面说矿业权必须要办登记，以登记作为生效要件，那么矿业权就可以纳入到不动产登记体系中来。

再比如大家讨论我们中国有《信托法》，不动产可以作为信托财产，不动产的信托财产权能不能登记呢？《信托法》说依据法律规定去办，法律怎么说就怎么办。但是，现在的不动产登记法征求意见稿还是没有规定不动产信托财产权登记。其实，我在不动产登记法草案学者建议稿里是写了信托登记的。

我记得在登记暂行条例的时候就把这个规定搞的很严格，大家看它会限制在法律规定可以登记的不动产权利中。现在征求意见稿怎么样？其实还是很严格，讲法律规定可以登记的其他不动产权利，那么我们希望说，法律和行政法规规定的其实都可以。再一个我们希望能够把登记的权利可以规定更多一点，现在规定的有一些其实我是觉得不应该放进来，比如说国有自然资源的所有权，这个登记其实它是另一种登记，叫做自然资源的统一确权登记，资源意义上的登记是摸清家底，保护生态环境，保证国有自然资源的资产保值、增值，那是真正管理意义上的。它以不动产登记为基础，但不等同于不动产登记，相当于我们的民法典里面规定，环境污染、生态破坏给特定自然人造成的损害跟生态损害就不是一个概念，我那个给特定人造成，要么就是说你因此生病了，或者你养的鱼都死了，我是给特定主体造成，生态损害是给谁造成的？是不特定的，生态是谁的，说这里面的物种少了两个，谁有损害？生态是全民所有的，所以我们说那是归国家，它不是给特定人造成的。同样国有自然资源，国家自然资源所有权其实也不是特定的，什么叫国家自然资源所有权？国家所有就是全民所有，全体中国人民都有，中央人民政府统一代表，所以在这个问题上我们一定要搞清楚不动产登记和自然资源统一确权登记的关系，但现在有点搞乱了，我其实建议稿里面是把它做了一个区分。自然资源部的办法里面其实也是区分的，你看他们的第五条是说自然资源统一确权登记是以不动产登记为基础，不得重复登记。森林、林木的使用权登记，这是新增加的。

土地经营权是《农村土地承包法》《民法典》规定的新的不动产权利，是农村土地三权分置改革的产物，即土地集体所有权、土地承包经营权和土地经营权这三种权。再就是居住权，是《民法典》新增的，探矿权、采矿权、取水权也是这次征求意见稿新增加的。大家可以看一下自然资源部公布的矿产资源法修订草案，比较明确的对于矿探权、采矿权做了规定。总的来讲，我个人认为这个草案还是比较保守的，一些应该登记的不动产权利，如租赁权、信托财产权等还不能登记，这样的话我们对未来的很多社会的发展预留的空间就不够，法律的前瞻性也比较弱。

不动产登记的类型决定了不动产登记法征求意见稿的整个架构。我们可以看到它同时采取了几种分类，第一种就是按照启动登记程序的原因不同，分为依申请登记、依嘱托登记以及依职权登记。依申请登记是最常见也是最复杂的，因为它涉及审核问题。依嘱托是比较简单的，只要是有嘱托权的机关，比如法院，根据嘱托文件进行登记即可，原则上就是形式审查，不做实质审查。法院的查封对还是错了，登记机构不能说了算，法院说要查封就查封，但是登记机构发现查封错了可以告诉他，却不能停止执行。依职权就要谨慎了，依职权就是登记机构自己直接登记，这里面最重要的问题就是依职权更正登记，对于依职权登记没有任何限制，这个我是不太赞同。也就是说登记机关自己可以依职权改很多东西，这样可不可以？实际上是不可以的，因为你要这样随便乱改那还得了，明明张三的房子，登记机构说不对，应该是李四的，就改成李四了，实际上就变动了不动产权利的归属。应当将依职权更正登记限制在那些和权利内容、和归属没有关系的错误上面，比如纯粹的笔误，人家是叫王某某，你给写错了，写成汪某某了，多了三点水。查原始资料是可以核对的，这个可以给他改了。但是明明是张三的，非得给改成张三和李四共有的或者李四的，这其实就是对不动产权利归属和内容做了更正，这使得登记机构介入到了当事人的民事纠纷中，其实不是好事。

其它的我当然认可，比如说地震、自然灾害，大家知道咱们2008年5·12汶川地震，很多人全家不幸罹难，房屋也灭失了，谁去申请办注销登记？只能是登记机构自己就依职权了。

还有一个分类方法就是把它分为权利登记和其他登记。在权利登记中又按照权利的类型来划分，这是一种方法。每一类权利本身变动的形态又不一样。比如说我们就简单的讲建设用地和房屋所有权，有一个叫做首次登记，变更登记、转移登记，最后还有注销登记。不动产登记法草案征求意见稿的第五章，可以看到它在权利登记这一块是并采了这两种方法，首先按照权利类型来分节，在每一种权利类型中有相应的规定首次登记、转移登记、变更登记、注销登记，每一种登记应该提交什么材料。预告登记、更正登记、异议登记、查封登记就是所谓的其他登记。前面三种在我们的物权法，包括民法典物权编里都有规定。第四种是《不动产登记暂行条例》规定的，我们知道中国现在还在起草另一部法律，也是强制执行法，强制执行法里面其实就涉及到查封的问题，包括怎么样通过查封登记的方式来公示这种方法，咱们以前很多查封就贴个封条，封条能给你撕了都不知道。现在要搞查封登记。我们知道最高人民法院和自然资源部已经实现了信息上的总对总，下面地方各级法院，它不像以前一样的要搞个查封，还得要坐火车、坐飞机跑到外地去，他现在很多时候就通过查控系统，利用网络信息科技就可以去很快查控你的财产，不仅是房屋不动产、银行账户、证券账户等等，非常的快，所以查封登记也是非常重要的一块。

登记效力的问题是民事实体法的问题，很多是由《民法典》规定的，有一些规定我们都很清楚，原则上不动产物权变动是以登记为生效要件，法律另有规定的除外，那么法律另有规定的是哪些？第一，非基于法律行为的不动产物权变动，也就是说是因为法律文书、政府的征收决定或者一些事实行为而发生的不动产物权变动，这种情况下不以登记为生效要件，只要这些事实发生了。第二，土地承包经营权和土地经营权的变动，我们知道采取的是登记对抗，不是登记生效。第三，地役权我们也采取的是登记对抗。第四个是我刚才给大家讲的宅基地，宅基地到现在也没搞明白登记到底是什么要件来着，不知道。我看最近应该是农业农村部颁布了宅基地的管理办法，里面也没讲清楚这个问题，可能我们宅基地现在交易的情形太少，宅基地其实也在搞三权分置改革，想把土地的集体所有权、宅基地使用权再分出一个像土地经营权一样的，可以比较自由转让，不太受到身份限制的权利，将来一旦搞的话你就涉及到这个问题，当然农村的问题可能又跟城市不一样，我们好多人现在还说农村是一个熟人社会，很多时候登不登记其实没关系，是这么一个问题。

不动产登记法征求意见稿的第七条其实就是在描述不动产登记的物权效力，它里面也提到了像土地承包经营权、土地经营权和地役权采取登记对抗，这和《民法典》的表述是一致的。包括说对于非基于法律行为的不动产物权变动，第4款做了一个描述。第19条第2款实际上也是对《民法典》规定的描述，但增加了一个东西，非经法定事由不得修改。《民法典》只有前面那句话，第二句话是不动产登记法新增加的，这就是强调登记簿它是具有法律效力的，就算有错，应该怎么办？走更正登记的程序，不能随随便便就是乱改。

不动产登记的推定效力就是我们《民法典》第216条第1款，它讲登记簿是物权归属和内容的根据，我们知道物权编的司法解释也强调这个，但是确实能够拿出证据来证明也是可以的，问题是如果拿不出证据来证明登记簿是错的，或者说登记簿到底对还是错搞不清楚了，怎么办？推定效力就发挥作用了，这个时候说登记簿就是对的，即事实真伪不明就按登记簿的记载来认定。不产登记法征求意见稿把登记的推定效力也讲了，但是第19条大家去看原条文就可以发现它很乱，把很多东西都含在一块，可能是为了节省条文数，这是不太合适的。

公信效力就是通常说的善意取得，这在《民法典》第311条有规定。虽然我国法把动产和不动产的善意取得规定在一条，都是第311条，但是司法实践是深刻地认识到动产和不动产善意取得是完全不同的，因为不动产有登记，所以善意的判断得始终围绕着登记簿来展开，但是动产买卖不需要登记，善不善意得看具体情况，最高人民法院物权编司法解释，也就是以前的物权法司法解释（一）把这个事儿说得挺清楚的，因为它的第15条是对如何认定不动产善意取得中的善意做的规定，这个规定还是比较合理的，强调登记簿上有没有有效的异议登记，是不是有预告登记，有没有已经记载法院的那些查封等等，还有是不是已经知道登记簿上记载的东西主体是错误的。

另外像最高人民法院的房屋登记案件司法解释里面特别强调，如果房屋已经被善意取得的情况下，可以看到它只是判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为，意思就是说这得保护人家善意第三人，这个时候确认被诉行为违法就意味着什么？意味着可以拿到这个判决去让登记机构承担赔偿责任，因为登记机构的登记行为是违法行为，因为他的违法行为给权利人造成了损害，就是行政赔偿，但是无法把房子要回来，因为被善意取得了，登记不会被法院撤销。

不动产登记法征求意见稿第19条第3款也强调了这个问题，因为信赖登记簿的事项而善意取得不动产权利的，不因登记的不动产权利错误影响取得的不动产权利，这是关于第四个大的问题，登记的类型和效力。

第五个大的问题就是审查职责，这个审查职责是依申请登记中才有，依职权、依嘱托其实都不存在争议，那么我们就要看它的程序构造。首先，我们知道这个程序不能够乱改，因为不动产登记法就是要把程序法定下来，所以不动产登记法征求意见稿第26条很重要，这里面有一句话专门说，非依法律规定不得增设确认、告知、备案等前置环节，也就是为了防止很多地方、部门把登记来作为帮助履行行政职能的工具，任意的在登记程序中插入很多的条件，任意的增加很多要件，像我们刚才讲的说要没有提交计划生育的结扎证明，不给办房屋登记；没有提交已经缴纳白蚁防治费的证明也不给办登记等等，这个就不行了。所以加上这一条其实就是让我们登记程序固定下来，就是申请、受理、审核、登簿。发证其实不属于登记本身的组成程序，那已经登记完了。

在讨论不动产登记暂行条例的时候，就要不要发证的问题，我记得当时自然资源部的一位司长主张不用发证。发证以后，容易出现造假的情形。我们老说假人、假证、假书是不动产登记中常见的问题，假书就是假的房地产证书，假证就假的身份证，假人就是到街上去找一个人来，做一个假的身份证，拿一个假的房产证书去办登记，当然也不是说房产证书就没有防伪能力，它们是印钞厂印的，有很多防伪技术在里面，登记机构是可以审查的。登记机构要发现不了房产证是假的，大概率是会被判决承担赔偿责任。最高法院曾经公布过一个就关于南昌房管局的案子，就是连假房产证都没看出来，这是很失职。考虑到老百姓觉得登记完了手上什么东西都没有，没有个凭证肯定不行，所以仍然继续发证，但是既可以有电子版的，也可以要纸质的，自己选，我觉得这还是比较合理的，但发证不属于登记程序的组成部分。

在这个不动产登记程序中最重要的其实就是审查即审核环节，在审核这个环节，以前学界都是很抽象的去讨论说形式审查、实质审查，还是以形式审查为主，辅之以必要的实质审查。这样讨论其实可能不够具体，针对性不强。因为登记有很多具体的场景。可以看到经过这么多年的登记实践，包括法律的规定，其实已经把审核的环节做了明确，原则上体现审核的主要就是两个事：第一，询问；第二，查验。这里面要具体讲清楚干什么事，特殊情况下，不仅是询问、查验，还得要去现场，还得发公告，通过这个把审核职责给具体化、场景化。

首先所有的登记申请都要询问，所有的登记资料都要查验，特殊的实地查看和公告，这个程序构造其实也是有法律依据，就是我们的《民法典》。因为《民法典》说了，查验申请人提供的这些材料，就有关登记事项询问申请人，这两个是必须做的，后面的什么如实及时登记跟其他职责就再说。有些情况下要求实地查看，没有讲公告的事。

在查验的时候要查验什么东西？其实说白了就是“三个一致”，主体一致、客体一致、内容一致，这也是我们从《房屋登记办法》以来采取的方法。比如说，申请不动登记的申请人、代理人等人的身份证明、授权委托书，这些主体是不是一致的。第二个是内容，申请人要求办理的是房屋所有权转移登记，可是拿着抵押合同去肯定不行，必须得拿房屋的买卖合同等转移房屋所有权的合同等材料才可以。再比如说客体一致，要买卖的房子在登记簿上登记的是不是这么多，是不是这么大。如果合同上买的房子写的是80平米，不动产登记簿上可是120平米，客体就是不一致的。把这几个一致审核完了，基本上就比较清楚。

至于实地查看，不动产登记法草案征求意见稿里面讲得很清楚，比如说在建工程抵押，房屋所有权的注销登记这些，登记机构必须到现场去看一下，因为时间关系我们没办法去讲在建工程抵押，这个是有争议，我们现在主流观点还是说稳妥起见，在建工程抵押，抵押的只能是建完的那一部分，建完了多少呢？要实地去看一下。

最后一个问题就是登记错误的赔偿责任，这也是一直有争议的，《物权法》的时候就在争议登记错误的赔偿责任到底是民事赔偿还是国家赔偿？如果是民事赔偿，是无过错责任还是过错责任？如果是国家赔偿的，是无过错责任、过错责任还是违法责任等？这里面就涉及到对《物权法》规定的理解。可是这么大争议的问题，在民法典编纂的时候完全没动，《物权法》的规定原搬不动地成了《民法典》第222条。我们现在先不说它性质的问题，可以看到它这种登记错误的原因无非就是两个：第一，是当事人的责任；第二，登记机构的责任，当事人可能是造假，假人、假证、假书；登记机构可能是过失、马虎大意，也可能是故意，如恶意串通、内外勾结。

比如像我们的司法解释，房屋登记司法解释就是说如果恶意串通违法登记就是连带，当然也有可能你没有恶意串通，当事人是故意的，登记机构不知道申请人在骗它，这种情况下就是按份责任，即《民法典》第1172条的规定。房屋登记司法解释第12条里面提到说申请人提交虚假材料，登记机构它没有尽到合理审慎的职责，有过失，登记机构承担的是相应的责任，而造假的人当然是全部的责任，这样就会出现登记机构和造假的人所谓的重叠那部分是一个连带，即部分连带。

登记机构责任的性质，现在的不动产登记法意见稿内部有点打架，为什么？第一，可以看到它对于赔偿责任其实很明确的讲说这就是国家赔偿。为什么，登记机构它是个行政机关。这就是说，受害人要按《国家赔偿法》来申请赔偿，当然，我们知道具体落实到《国家赔偿法》，恐怕只能是该法的第四条第四项兜底性规定。

如果是国家赔偿的话，那么登记机构承担的是过错责任，可是接下来我们会发现《不动产登记法》草案在这里面采取过错责任，另一方面它又规定登记机构要投保还要设赔偿基金，问题是强制责任保险和赔偿基金，一方面主要适用的是无过错责任；另一方面主要适用的是侵权赔偿责任。比如像我们的机动车交通事故我们强制保险，而且有道路交通事故救助资金，这是最典型的，这是个民事赔偿责任，国家赔偿责任还能搞保险吗？用不着。我还专门请教了北大法学院的沈岿教授，我说国家赔偿责任能通过保险负责？他说用不着，全体纳税人我们就为他投保了，因为国家没钱了就给我们征税就好了，征完税国家赔就是了，因为这个钱是国家从国库里掏出来的，我们知道国家赔偿经济是专项的，那个钱在那里搁着，不用去投保，不用设赔偿基金。

所以我个人觉得，这里面你得把顺序条理搞清楚，要么我们就是说过错责任国家赔偿，咱们就不搞投保和赔偿基金，咱要搞投保赔偿基金咱就无过错责任民事赔偿，这样的话可能就更好一点。

这个是我围绕着不动产登记法征求意见稿里面主要的一些问题，谈的一些不成熟的看法，供大家参考，不对地方还请大家批评指正！

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