最高法转向●债权人未尽注意义务，法定代表人越权担保不发生效力

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本篇是案例检索分析文章总第70篇民事类 实体类合同篇

主题是担保合同效力之诉第15篇之法定代表人对外担保效力第2篇.

关联为民间借贷关系

法条适用：《民法典》第五百零四条

法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。

最高法《民法典》担保解释第十七条〖担保无效的责任承担〗

（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；
（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；
（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

当事人中：

绿色字迹为担保合同效力之诉被告或原告方，结果是胜诉或部分胜诉。

黄色字迹基本为第三人，或者是原告亦或者是被告。一般是被执行人

红色字迹为担保合同解效力之诉被告或原告方，结果是败诉或部分败诉。

提出问题（作者提炼）

公司法定代表人对外提供未经过股东会或者股东大会决议的担保经常发生。该担保合同是否有效、无效?

以前的观点都是基于从《公司法》第十六条为开端的识别路径往下进行。如果认为第16条是管理性强制规定，担保有效；如果认定属于效力性强制规定，担保无效。

但上述识别路径和裁判依据最高法的审判思路在不断的发生变化。究竟如何判断和运行路径？今天我们就通过最高法的一则改判案例来窥豹全景。

裁判要旨（作者总结）

判断公司法定代表人对外担保是否有效，不在基于对公司法第16条是管理性强制规定还是效力性强制规定进行讨论。而是对代表人是否构成表见代理/代表进行分析判断。

依据《民法典》第六十一条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。”

实务中，基于对相对人审查的对象、内容、标准进行形式审查，以期得出可以认定债权人存在善意的事实。

案例索引

①2016年5月17日，通达公司（一审被告）向诚创公司（一审原告、二审被上诉人、再审被申请人）借款1500万元。主旨为“诚创公司为通达公司参与某项目提供资金援助”。

②2016年9月29日,通达公司又向诚创公司借款3000万元。并约定相关借款本息可转换为工程履约保证金”

③2018年6月14日，通达公司向诚创公司出具《确认书》。确认上两次的借款4500万元。尾部确认人处加盖有通达公司公章，法定代表人处有签名。

④2019年3月23日诚创公司提交《承诺书》，承诺人兴富公司认可借款本金4500万元，且实际用于兴富公司。兴富公司自愿为上述通达公司所欠4500万元借款本金及全部利息的债务提供连带保证并承担共同还款人的还款责任。

⑤诚创公司提交2020年5月5日三方《协议书》1份，载明如通达公司未能在上述规定时间内履行还款义务，兴富公司愿承担连带支付责任。

该三方《协议书》加盖有通达公司公章及有法定代表人鹿莹雪签名，兴富公司处有郭远振签名，诚创公司加盖公章及有俞裕琛签名。

⑥诚创公司一审诉讼请求：

1.通达公司偿还借款本金4500万元，支付利息计为8322万元；

2.兴富公司对通达公司的前述债务承担无限连带保证责任及共同还款责任；

法院判决

一审法院：陕西省西安市中级人民法院(2020)陕01民初511号

结果：

一、通达公司向诚创公司返还借款本金人民币4500万元整;

二、通达公司向诚创公司支付利息人民币3822万元整；

三、通达公司向诚创公司支付后期利息；

四、兴富公司就通达公司上述应付债务承担共同还款责任。

◉兴富公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回诚创公司对兴富公司的全部诉讼请求

二审法院：陕西省高级人民法院（2021）陕民终160号

结果：驳回上诉，维持原判

理由：

本案争议的焦点为兴富公司对本案借款是否承担相应的民事责任

1.依据《民法典》第61条的规定。郭远振为兴富公司的法定代表人，其以兴富公司名义从事的民事活动，法律后果应由兴富公司承担。

兴富公司未提交证据证明诚创公司存在恶意欺诈、恶意串通情形，亦未提交证据证明诚创公司知道或者应当知道法定代表人权利受到限制的事实，故郭远振的签字代表兴富公司，兴富公司应承担相应的民事责任。

2.兴富公司在《承诺书》中承诺“提供连带保证并承担共同还款人的还款责任”，三方《协议书》、三方《确认书》均明确本案所涉款项转入兴富公司，承担“连带支付责任”，上述约定系兴富公司真实意思表示，兴富公司应按照约定内容承担本案所涉借款的还款责任。

●兴富公司不服，申请再审。

事实和理由

一、原审判决认定的法律行为性质错误。兴富公司的法定代表人郭远振以兴富公司名义签署内容越权担保行为，并非债务加入。
二、原审判决认定郭远振有权代表公司签署上述协议，属于认定事实错误。郭远振构成越权代表。兴富公司没有盖章也没有形成股东会决议，对越权担保没有过错，无需承担任何民事责任。
三、原审判决引用民法总则第六十一条规定属于适用法律错误。

再审法院：（2022）最高法民再259号

结果：

一、维持陕西省西安市中级人民法院(2020)陕01民初511号民事判决第一项、第二项、第三项；

二、撤销陕西省高级人民法院（2021）陕民终160号民事判决和陕西省西安市中级人民法院(2020)陕01民初511号民事判决第四项；

三、云南兴富高速公路管理有限公司对山东通达路桥工程有限公司就本判决第一项不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；

理由：

一、诚创公司再审抗辩该1500万元仍为履约保证金的理由不能成立。

双方当事人以新的协议将款项的性质作出更改，不违反意思自治原则，本案诉争的两笔款项合计4500万元应当认定为诚创公司与通达公司之间发生的借款。

二、兴富公司在案涉借款关系中应为借款保证人。非共同借款人。

1.兴富公司为借款保证人

2.在对于当事人之间有关权利义务难以确定其性质时，除非有明确的例外规定，法律适用的一般原则是，应当作有利于债务人的解释。

本案中，有关郭远振代表兴富公司实施的行为究竟应当认定为共同借款行为还是保证行为存在不同理解时，如果无法确认具有明确的共同承担债务或者债务加入的意思表示的，应当将其认定为保证的意思表示。

至于兴富公司是否最终实际使用了案涉借款，并不能以此作为判断其为共同借款人还是保证人的依据或理由。

三、源于债权人诚创公司未尽到必要的注意义务，存在过错。故兴富公司法定代表人构成越权担保的行为对兴富公司不发生法律效力。

1.公司法定代表人，未经公司股东会决议以公司名义对外签署关联担保合同的行为并非偶发行为。

2.兴富公司法定代表人郭远振以公司名义签订担保协议书，未经公司法第十六条第二款、第三款法定程序。表明兴富公司内部管理不善，故对公司法定代表人的越权担保行为亦存在过错。

依照最高法《民法典》担保解释第十七条〖担保无效的责任承担〗，综合考量债权人和担保人各方的过错程度及款项实际使用情况，兼顾当事人利益平衡，兴富公司应对债务人通达公司不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。

实务总结

公司对外担保作为公司市场交易的合同行为之一，如何认定法定代表人违反程序规定和超越权限提供担保，继而产生担保合同是否有效的纠纷，司法实务一直是个难题。

立法与学说沿革

本案是法定代表人越权担保的法律效力认定问题，虽然适用案涉发生时的法律，但实务理论确最高法确采最新的规范路径进行审理判决。

旧的识别路径，已经被摒弃。

现阶段的识别路径

第一 以《民法典》第61条的规范意旨

《民法典》第61条

依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。
法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。
法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

第1款规定：法定代表人不得超越法律或者法人章程的规定行使代表权；

第2款规定：我国就法定代表人的地位采取了“代表说”，法定代表人对外的职务行为即 为法人行为，其后果由法人承担；

第3款规定：法定代表人代表权约定限制的外部效力。

《公司法》第16条构成了对法定代表人代表权的法定限制。根据该条规定，法定代表人必须获得公司机构的决议授权方可与相对人签订担保合同。基于外观主义交易法理，“法定代表人的身份”+“公司担保决议”才是相对人的信赖基础。据此，《民法典》第61条第3款并不及于对法定代表人代表权的法定限制，其未涵盖情形可由《民法典》第504条进行调整。

第二、对相对人善意的进行认定（实务总结要点）

如果法定代表人未超越代表权限，其代表行为有效，无需区分相对人是否善意的情形；当只有在法定代表人越权代表且可能构成表见代表的情形下，才需认定相对人是否构成善意，进而得出担保合同是否有效、公司是否应当承担担保责任的结论。

（一）相对人审查的对象

除了《九民纪要》第18条和《民法典担保制度解释》第7条第3款将相对人审查的对象限定于公司决议，但根据《公司法》第16条规定的担保权限，相对人的审查的对象除公司决议外，还包括公司章程及相关文件。将公司章程和相关文件作为审查对象，是为了审查公司提交的公司决议是否适格，包括决议机构的适格以及决议形成的适格。

（二）相对人审查的内容

从探知法定代表人是否具有代表权限的角度来看，相对人审查的内容应当包括：其一，公司决议是否由适格的公司机构作出；其二，股东（大）会决议的签字人员和表决权比例是否适格；其三，董事会决议的签字人员和表决权比例是否适格；其四，公司章程对单项担保的数额是否有限制，以及公司担保决议中的担保数额是否超过了该限制。具体如下表所示。

（三）相对人审查的标准

由于公司的决议效力应由法院确认，因此关于相对人审查的标准，裁判中总体上趋向于形式审查。所谓形式审查，是指仅审查公司决议的形式要件，对其真实性、合法性、有效性则不作审查。由于形式审查降低了相对人的审查义务。

总结路径图表

多数人之债

保证之债

有利于债务人推定

公司对外担保效力