近年来，随着我国利用信息网络犯罪实施犯罪的行为不断增加，国务院统一部署，全面开展“断卡”行动，打击电信网络犯罪活动。在此情况下，帮助信息网络犯罪活动罪也一跃成为我国刑事案件中常见罪名。
帮助信息网络犯罪活动罪规定于我国刑法第二百八十七条第二款，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
“明知他人利用信息网络实施犯罪”是构成帮信罪的主观方面的犯罪构成要件。很明显，帮信罪是故意犯罪，而非过失犯罪。该罪的“明知”包括行为人主观上确切知道他人系利用信息网络实施犯罪，也包括主观上知道他人可能利用信息网络实施犯罪。但该罪的“明知”不应该包括“应当知道”的情形，应当知道包含行为人主观上事实上不明知，不具备故意犯罪的认识因素，有可能构成过失犯罪（应当预见因为疏忽大意而没有预见的过失犯罪）。
在这种情况下，如何在司法实践准确认定行为人主观上是否明知、明知的程度成为了该罪准确定性的前提。在部分认罪认罚案件中，犯罪嫌疑人具有稳定供述，能够与其他同案犯、证人证言、客观物证书证相互印证的案件是毫无疑问可以认定犯罪嫌疑人主观明知的。
然而，在很大一部分案件中，行为人往往出于各种原因（包括但不限于确实不明知、对于法律规定认识不足、存在侥幸心理等）而否认自己的主观明知。在这种情况下，“明知”会随着行为人的不稳定的供述而严重影响整个案件的定罪量刑。
鉴于此，2019年两高发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动罪等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）规定了七种可以根据客观行为来推定行为人主观上具有明知的情形，其中第七款“其他足以认定行为人明知的情形”属于兜底条款。而在司法实践中，通常会将具有“跨省或多人批量办理、收购、贩卖两卡的”、“出租、出售两卡因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪活动被冻结，又帮助解冻、或者注销旧卡，办理新卡后继续出租、出售的”等行为，判断为具有主观明知。
但不可否认的是，仍存在不少案件，行为人既不存在《解释》中规定的前六款行为，也在客观上难以根据其出售、出租信用卡的张数、次数、非法获利的数额等情况判断其主观明知。在这种案件中，不能因为行为人仅仅具有出售、出租“两卡”行为就直接认定明知。律师应结合全案的证据材料，在确不能证明行为人具有主观明知（包括知道和知道可能）而且行为人坚持否认明知的情况下，向检察院争取不起诉，在法院阶段争取无罪。
本文作者：上海权典律师事务所 陈鑫律师
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