《西部法学评论》2022年第5期要目

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《西部法学评论》2022年第5期要目

【理论研究】

1.论强制履行预约的条件与实现路径

余亮亮（1）

2.声誉制裁的可选项：信用修复完备性的制度构想

宁浩然（20）

3.论责任规则之善意取得

高永周（31）

4.行政责任设定权探析

宋晓玲（45）

【法律实务】

5.流量劫持的刑法认定研究

闻志强、何嘉昕（55）

6.《反不正当竞争法》第六条适用研究

谭宇航（76）

7.论在线民事送达的实施

王庆宇（91）

【探索争鸣】

8.行政调解内在制度设计的改良

冯之东（101）

9.打开繁案精审之门

——民事诉讼部分判决的检视与重塑

谢彩凤（116）

【理论研究】

1.论强制履行预约的条件与实现路径

作者：余亮亮（清华大学法学院）

内容提要：识别预约适于强制履行的条件，应从预约与本约的关系入手，当事人的法效意思是界别二者的关键，预约即使具备本约的必要条款，也因欠缺受本约拘束的法效意思，不应被视为本约。基于订约目的之不同，预约可区分为磋商型预约与缔约型预约，前者无需具备本约的必要条款，本身不适于强制履行；而后者只有具备本约的必要条款，方可落实其目的意思的完整性，具备强制履行的前提。针对缔约型预约，违约行为不仅包括违约方无故毁约，还包括实质性地变更条款、拒绝就待商条款继续磋商的行为，又因其违反义务的性质为结果性义务，强制履行责任应当采取严格责任原则；在抗辩事由方面，违约方将本约标的物出卖予他人，预约亦不构成在“法律上或事实上不能履”。对提起将来给付之诉的条件进行审视后可知，赋予守约方合并诉请订立本约与履行本约的权利有其合理性；履行本约的将来给付判决生效后，基础事实若发生情势变更，造成原定给付数额不合理，任何一方当事人在特定条件下，应当被赋予提出变更判决之诉的权利。

关键词：本约；预约；强制履行；意思表示

2.声誉制裁的可选项：信用修复完备性的制度构想

作者：宁浩然（吉林大学法学院）

内容提要：为了强化对失信者的警示效应和对守信者的激励效应，社会信用体系的构建有意识地强调了失信行为主体所面临的潜在风险和所负担的代价，并以诚信记录、红黑名单等信用威慑方式实现对失信者的声誉制裁。作为声誉制裁的一体两面，以部分私密性数据为依托的信用惩戒很可能造成过度惩戒的效果，从而使瑕疵的信用状态终生伴随信用主体，进而偏离声誉制裁的初衷。为了缓和并消弭信用惩戒“处罚锁定”效应对信用主体的消极影响，使声誉制裁既能善始善终又能点到为止。一方面，应提供信用补正与信用救济的方法以寻求政府震慑与劝诱之间的平衡点；另一方面，声誉制裁不应背离“柔性约束”的信用治理初衷，有必要借助修复型信用承诺制度在结构上“承上启下”，填补声誉制裁下行政裁量的空白，使声誉制裁回归社会信用体系“引导人们积极向善”“传递信用正能量”的原初设想。

关键词：声誉制裁；信用补正与信用救济；信用承诺场景

3.论责任规则之善意取得

作者：高永周（安徽师范大学法学院）

内容提要：法律经济学上，因交易成本的不同发展出了财产规则和责任规则两种财产权的保护方式。法律应对无权处分行为侵害的所有权人的产权予以救济。从产权保护看，《中华人民共和国民法典》第311条就是关于所有权人产权保护之财产规则和责任规则的具体规定。善意取得本质上是产权保护之责任规则的具体运用，旨在节约所有权人产权保护的交易成本。因受让人的善意是投射在无处分权人之无权处分的时空内，法律切断了所有权人的所有权，将其逻辑地配置给无处分权人，并通过交易行为即时地转让给受让人。这不仅使善意取得制度与作为其基础的无权处分合同效力之间建立起了逻辑上的勾连，且在制度耦合中增加了无处分权人无权处分行为的成本，促使所有权人更好地预防财产被处分的风险，以减少无权处分行为的发生。

关键词：无权处分；无处分权人；善意取得；责任规则；交易成本

4.行政责任设定权探析

作者：宋晓玲（兰州大学法学院）

内容提要：行政责任设定权是指依法设定行政主体及其工作人员因违法行政而在行政法上所应承担法律责任的权力。它包含了行政责任创制权和行政责任规定权两项基本权能。因国家法律对行政责任设定权限划分不明、行政责任缺乏统一立法规制等因素的影响，行政责任及其科学化、系统化、法治化构建迄今仍然是我国行政法律责任制度实践中较为滞后和薄弱的方面。行政责任的设定不但存在条款稀缺、形式单一、配置失衡、规范冲突、规定散乱等规则失范问题，而且还存在较为突出的设定主体混乱、设定越权滥权等权力运行失范问题。为了健全行政责任制度，应严格遵循责任法定原则，对行政主体的行政责任设定权作出明确的立法界分。

关键词：行政责任；设定权；创制权；规定权

【法律实务】

5.流量劫持的刑法认定研究

作者：闻志强、何嘉昕（广州大学法学院、早稻田大学比较法研究所、广东省社会科学研究基地“国内安全与社会稳定研究中心”，广州大学法学院）

内容提要：流量同时具有数据属性和经济属性，本质上是一种具有财产价值的电子数据。综合考察各种观点之优劣，在法律层面应当将流量视为财产性利益，同时经过全面、深入的比较与分析，应当肯定其可以成为刑法中财产犯罪的对象。置于流量劫持产业链背景下的流量劫持行为，具有多重的法益侵害性，不仅导致受影响网站运营者和信息网络使用者等多方主体遭受财产性利益损失，而且危害信息网络正常稳定的运营发展秩序，具有严重的社会危害性和刑事处罚必要性，应当纳入刑法规制，这具有现实客观依据和理论正当化根据，并不违背刑法谦抑性原理。对流量劫持行为定性时，不应简单化、机械化一刀切处理，而应当根据流量劫持行为的具体实施手段、方法和本质，并结合行为人的主观目的，依据犯罪构成原理和罪数形态理论分别认定构成财产犯罪和信息网络犯罪，以实现准确定罪和公平正义。

关键词：流量劫持；数据；财产性利益；信息网络犯罪；财产犯罪

6.《反不正当竞争法》第六条适用研究

作者：谭宇航（华东政法大学知识产权学院）

内容提要：《反不正当竞争法》第６条即“混淆条款”，需分析可受保护商业标识界定、混淆行为认定、兜底条款适用。其一，“混淆条款”保护的商业标识类型丰富，与《商标法》对注册商标的保护具有“进退关系”，与《民法典》对人格标识的保护角度不同；保护商业标识不应阻碍正当竞争，不应阻碍商业标识美感功能、技术功能、第一含义正当发挥；判断有一定影响力可采取“倒置思路”，先根据被告使用情况、再回看原告使用情况，只要求商业标识达到在被告使用类别与地域有与《商标法》第59条相当的影响力。其二，规制“混淆行为”，核心是要规制那些破坏商业标识来源或品质指代功能的行为，避免经营者商誉投资落空和消费者搜索成本提高；赞助、关联关系混淆的认定应收窄，考虑赞助或关联关系是否反映出特定来源或品质，消费者是否因认为该等关系存在而足以作出选购决定。其三，兜底条款专门规制市场主体不当利用商业标识指代来源或品质，致使消费者产生错误的来源、赞助或关联关系认识的行为，其他交由“误导条款”处理；兜底条款具体适用思路应遵循前述两部分，并可权衡商业标识影响力大小、混淆可能性高低作灵活处理。

关键词：反不正当竞争法；“混淆条款”；有一定影响力；混淆可能性

7.论在线民事送达的实施

作者：王庆宇（南京师范大学法学院）

内容提要：民事送达的核心任务是实现法院和受送达人之间的信息传递。在线民事送达具有提高送达效率和保障司法公正的功能，其适用不需要以已经实施线下送达为前提。为了能够完成民事送达的核心任务，在符合条件时完全可以优先适用在线民事送达。实施在线民事送达除了需要技术条件支持之外，还需在受送达人同意与法院职权之间寻求平衡，在受送达人下落不明、无法通过线下送达方式送达时，如果能够获得受送达人的在线送达地址，应当允许法院依职权实施在线民事送达。具体实施送达时应关注受送达人的类型、案件审理方式、司法文书的类型等因素，并通过辅助手段保障在线送达的效果。在线民事送达的有效性可以从受送达人身份的真实性、送达方式的妥当性、受送达人收到司法文书三个方面判断。在线民事送达存在瑕疵时，应当区分具体情形采取及时补正、重新送达等方式处理。

关键词：在线民事送达；送达效率；司法公正；实施条件和方式；瑕疵处理

【探索争鸣】

8.行政调解内在制度设计的改良

作者：冯之东（甘肃省社会科学院马克思主义研究所）

内容提要：当前国内行政调解制度在设计层面上存在着适用范围不够明确、基本程序不够规范、缺乏基本制度保障等诸多明显缺陷。这些制度性缺陷的客观存在，既会弱化制度自身的比较优势，也会强化制度的固有弊端。因此，优化行政调解制度的内在设计，特别是要重新定位其制度功能、充分实现调解主体的规范化、科学界定制度的适用范围、重新建构行政调解的运行程序，以有力彰显制度优势、有效限缩制度弊端，就成为了充分实现行政调解制度预期的必经途径。

关键词：社会治理；纠纷解决机制；行政调解；制度设计

9.打开繁案精审之门

——民事诉讼部分判决的检视与重塑

作者：谢彩凤（中国社会科学院大学法学院、北京市顺义区人民法院）

内容提要：民事诉讼部分判决长期以来处于闲置状态，鲜有应用。即便在少量的应用中，实际运作大都与制度初衷相偏离，存在诸多不规范之处。繁简分流、轻重分离、快慢分道是深化民事诉讼制度改革的重要举措。目前的司法改革重点仍在简案快审，繁案精审的规则构建尚显不足。结合国内外现有理论研究成果和我国的现实国情，对部分判决的裁决规则及配套制度提出细化和完善建议，以期能够激活部分判决的制度活力，推动繁案审理的二次繁简分流，提高繁案审判的专业化水平。

关键词：民事诉讼；部分判决；繁案精审；制度重塑

《西部法学评论》是由甘肃省教育厅主管、甘肃政法大学主办的法学类专业学术期刊，创刊于1990年，面向国内外公开发行，为双月刊。本刊始终坚持正确的政治方向和舆论导向，坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、三个代表重要思想、“科学发展观”和习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，贯彻“二为”方向和“双百”方针。在长期的办刊过程中本刊以“培育学术特色、追求卓越质量”为己任，逐步形成“立足西部扬本土优势创法学特色，面向全国汇学术精品办品牌期刊”的办刊思路。

责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 王纪元

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