法院在对外关系法中的功能与“对外关系法（草案）”第二章

正在征求意见中的“对外关系法（草案）”第二章的题目是“对外关系的职权”，共7条，分别从全国人民代表大会及其常务委员会、中华人民共和国主席、国务院、中央军事委员会等角度规定了不同机构、组织的对外职权。这种从不同机构、组织角度逐一规定各自对外关系职权的做法有其明显的优点即有利于凸显不同机构、组织职权的重点，也有其相应不足：列举不可能做到“详尽无疑”，很容易“挂一漏万”。例如，最高人民法院在对外关系中的职权是否有必要同样在此章中单独规定？

笔者认为，在此章中单独强化最高人民法院在对外关系中的职权是有必要的，主要原因在于如下两个方面：

第一，一国司法机构是该国提供本国“国际法实践”的重要机构。国家作为国际法的“作者”，不能仅是国际法的被动接受者，也应是国际法的主动推动者，不仅要遵守国际法，更主要的是要学会从本国利益角度去解释和适用国际法，以及参与创制国际法。无论是解释国际法还是适用国际法，抑或是创制国际法，都是在向国际社会的其他成员展示和提供本国的“国际法实践”。

而从国家“国际法实践”的角度来看，法院无疑是提供本国国际法实践的核心机构。国家的国际法实践要义在：不仅要有实践，相应实践还能在国际法上产生法律效果，能为国际社会所注意，对他国实践产生影响，并通过影响来推动本国实践的“国际化”。法院提供本国国际法实践的独特优势在于：司法裁决一旦作出，就会产生持久、稳定的法律效果，影响到社会关系的预期；司法程序一旦启动，就会遵循司法运行既有的逻辑；司法救济有其规定路径等。无论是从“实践”的角度来看，还是从“实践”所产生的法律效果的角度来看，法院的司法实践均具有高度的“契合性”。

第二，司法具有相应的独立性，法院通过自身司法实践，既可以“填补”本国国际法实践的空白，也可以在本国“国际法实践”上发出不同的声音，从而为本国的外交提供适当的弹性，为本国在国际层面的“实践博弈”提供可能。

从“填补”本国国际法实践的空白角度来看，法院在实践中所面临和需要处理的问题是多种多样的，很多问题直指国际法“毛细血管”，而对于此类问题，国家其他机构甚少涉足。通过对这些问题的处理和回应，法院即通过自身实践提供着本国“独有”的国际法实践。

从不同声音的角度来看，在国际关系领域，尽管存在着“一个声音理论”，强调本国司法机构应与本国行政在对外关系事项上保持一致，但从实践的真实情况俩看，一方面，“一个声音理论”并非为所有国家所遵循，相当多数国家的法院在自身实践上并不存在此“禁忌”，另一方面，即使是对于那些提出此理论的国家而言，是否真正遵守和践行，其实也有非常大的探讨空间。相反，法院在某些问题上发出不同声音，却可以为本国在国际空间中提供外交作为的弹性空间。一旦有了此种空间，国家在同他国博弈的过程中就有了可以作为的法律工具。此点我们应该有所意识和认知。

当然，从我国法院的“国际法实践”实际来看，一方面，在适用国际法方面，法院甚少有“作者”意识，很难从提供本国国际法实践的角度主动去认知和作为，另一方面，在提供不同声音方面，我国法院目前则处于完全没有认知的状态。要使法院在提供本国“国际法实践”上真正有作为，能出彩，无论是认知还是实践，我们都还有很长的路要走。