知识产权 | “令狐冲”和“鹿鼎记”，商标如何归属？

创作者们终于可以放心了，无论是他们创作的书名、剧名或者其中的人物名，基本都不可能被不相关的人使用或注册为商标获利了。

我是金庸迷，读过他全部的武侠小说，其中最喜欢的人物就是令狐冲。我甚至觉得如果一个人没有读过金庸，在日常交流上可能都存在障碍，有时就听不懂别人在说什么。这么受欢迎的金庸作品，从人物名称到书名，用作品牌天然吸引眼球，也就有很多人用来注册商标。

在十年前，大部分这样的商标也真的注册了。因为商标审查两部分内容，一是这个商标标志本身能否作为商标使用或注册，二是这件商标是否和在先申请或注册的商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。书名或人物名称基本上都是可以作为商标注册和使用的标志，通常只要没有在先商标障碍就能顺利通过审查，获得初步审定。如果在初步审定公告的3个月内没有人提出异议，就自动获得注册。比如第1816221号“令狐冲及图”商标于2002年获准注册，第16787025号“鹿鼎记”商标于2016年获准注册。这两件商标的注册人均和作家金庸无关。

另一个重要原因是书名和虚拟角色名称不是法定的在先权利，所以在相当长的一段时间里，抢注知名角度名称、书名、电视剧名等蔚然成风，谁先注册这件商标就归谁。注册后，只要是真的使用了，也基本没有法律依据把这些商标宣告无效。别人辛辛苦苦搞创作、讲故事、塑人物，商标注册人坐享其成。不公平明明白白地摆在那里，审查机关自然不能放任其发展。后来就使用了一个新的名称“商品化权”来保护创作者，打击商标抢注者，而且这种打击力度越来越大。

故之前能注册的第16787025号“鹿鼎记”商标，又被国家知识产权局宣告无效了。国家知识产权局的论述为：根据商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。该条款所指的在先权利不仅包括现行法律已经明确规定的在先法定权利，也包括根据《民法通则》和其他法律的规定应予保护的合法权益。申请人所主张的就其小说作品名称享有的权利，虽非我国现行法律所明确规定的民事权利或法定民事权益类型，但当小说作品的名称因具有一定知名度而能够与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合时，小说作品相关公众有可能将其对于小说作品的认知与情感投射于小说作品名称之上，从而对其结合的商品或服务产生好感以及信任感，使权利人有可能据此获得小说作品发行以外的商业价值与交易机会。在这种情况下，该小说作品名称可作为在先合法权益予以保护。

用大白话说就是，不相关的人把书名用作商标，就是抢夺了作者及其授权许可的使用人来赚钱的机会，这属于侵权行为。不过和其他侵权行为一样，权利人要在法定限期内提出维权请求，过期就不能再得到法律的支持。商标法规定的是商标注册5年内，在先权利人或者利害关系人可以向国家知识产权局提出对该商标注册无效宣告请求。在第16787025号“鹿鼎记”商标中，提出无效宣告请求的是明河社出版有限公司。该公司得到著作权人金庸先生的授权，开展了一系列维权行动，包括对2002年注册的第1816221号“令狐冲及图”商标提出了无效宣告请求，提出的时间是2018年。由于提出无效请求时，这件“令狐冲”商标注册时间已超过了5年，所以其提出的侵犯在先商标化权益的理由没有得到审理机关的支持。不过这件“令狐冲及图”还是被宣告无效了。

这件商标是适用2001年商标法第四十一条第一款所指的“以不正当手段取得注册”的规定予以宣告无效。国家知识产权局、北京知识产权法院、北京市高级人民法院均认为，诉争商标申请注册人李某某公司注册了670余件商标，分别在第3类、第5类、第6类、第7类、第8类、第9类、第35类等多个商品或服务类别上，已明显超出正常合理的使用范围。除诉争商标外，先后在多个类别上申请注册了“雅鲁藏布”“唐古拉”“昆仑”“珠穆朗玛”“绿野仙踪”等知名地点或景点名称、文学作品名称的商标，李某某公司申请注册上述商标的行为扰乱了正常的商标注册、使用和管理秩序，损害了公共利益，不正当占用公共资源。

这件商标案很有代表性。因为在2002年这件商标刚申请注册时，商品化权这个概念还没有被社会广泛接受。2001年商标法第四十一条第一款所指的“以不正当手段取得注册”的情形在当时并没有包括囤积商标行为。但是在近20年后，商标局及法院都认为这件商标应该宣告无效，这充分说明打击商标囤积或抢注已经成为当下一项重要的任务。

至此，创作者们终于可以放心了，无论是他们创作的书名、剧名或者其中的人物名，基本都不可能被不相关的人使用或注册为商标获利了。写到这里，我意识到，我现在应该立刻去做的，看来是写一个有人物有情节的好故事。

张月梅

原商标评审委员会审查员，从事商标审查工作多年，审理商标驳回、异议复审、无效宣告、撤销复审等商标评审案件一万多件。撰写商标普法文章80多篇，出版图书《张月梅的商标文》《人人都该懂的100个品牌保护常识》。

编校：苑宝平， 审读：郭丽、管文明