全款买房，要注意这种风险！

审稿人：刘军律师

编写人：张双建律师

买房时，付款方式一般为两种：按揭和全款。全款又可分为一次性付完、分期付完。

全款买房存在一些好处，比如：手续简单、没有每月还贷的麻烦、价格还会有折扣……，还能彰显出按揭买房人不具有的经济实力。

需要提醒的是，全款买房的购房者，除了彰显出按揭买房不具有的实力外，还会面临比按揭买房大很多的一个风险——“一房多卖”、“先卖后抵”。尤其是在市场不好的情况下，这种风险可能更大。

如何有效规避这种风险？希望本文能为各位提供一些经验教训。

Part1

律师说案

案例来源：最高人民法院（2019）最高法民申2834号民事裁定书

2014年,某公司向银行借款，开发商以名下相关房产为该借款提供抵押，并办理了抵押登记手续。

2017年，银行诉至法院，要求该公司偿还贷款及利息，并要求就抵押物享有优先受偿权，等。

这些抵押物中包括了开发商已经出售的若干商铺。

2006年，购房者与开发商签订《商品房买卖合同》，以分期付款的方式购买商铺。其中部分部分房款以开发商返租的方式予以冲抵。

2011年，返租期结束，购房者收回商铺。

2015年，（可能是购房者发现了商铺被抵押一事）购房者诉至法院，要求开发商为其办理商铺产权登记手续，最终获法院支持。

银行的主要观点：银行已尽到谨慎的注意义务，是善意第三人，这些“已出售”商铺的抵押权有效。主要理由如下：

第一、开发商提交的抵押清单载明商铺处于出租状态，银行向房屋登记机关核实，商铺权属登记在开发商名下，且未反映出有任何争议，办理了抵押登记，依法取得了他项权利证书，依据法律规定，抵押权有效。

第二、根据生效判决认定的事实，购房者2006年与开发商签订合同，2012年前返租结束购房者已收回商铺，但在2014年银行发放贷款前未备案登记，不符合常理。

最高院认为，银行在对这些商铺设立抵押权时，未尽到专业金融机构审慎、合理的注意义务，银行不享有抵押权。

第一、根据生效判决认定的事实，开发商以商铺向银行提供抵押之前，已将商铺出售给购房者。双方签订了房屋买卖合同，虽未办理过户登记，但购房者已经支付价款并实际占有商铺。

第二、银行自认开发商提交的抵押物清单载明商铺处于出租状态。在商铺被他人占有使用的情形下，作为专业金融机构，银行应当对商铺的出租情况进行充分的现场调查，以查明出租人是否是开发商，抵押物是否存在真实的权利人，从而避免错误接受已出售商铺作为抵押物。

总之，银行未能提交证据证明其对商铺进行了审慎调查，故其未尽到专业金融机构审慎、合理的注意义务，银行对商铺不享有抵押权。

Part2

律师说法

本案中，银行和法院之所以聚焦于银行是否尽到专业金融机构应尽的审慎注意义务（即，银行是否善意），是因为这里面需要涉及到抵押权的善意取得。

《民法典》第三百一十一条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。

当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。

依据该法条，抵押权作为担保物权，可归入第三款中的“其他物权”，故，如果抵押权人为善意，也可参照第一款主张抵押权的善意取得。

本案中，银行一再表示“开发商未披露商铺已出售”、“经核实，商铺登记在开发商名下”、“购房合同未备案”、“抵押权已登记”等，力图证明自身的善意，以主张抵押权有效。

但是，银行作为专业的金融机构，应承担严格的注意义务，故，法院认为，“在商铺被他人占有使用的情形下，银行应当对商铺的出租情况进行充分的现场调查，以查明出租人是否是开发商，抵押物是否存在真实的权利人”。因此，银行最终被认为非善意，不能取得抵押权。

Part3

律师提醒

第一、本案属于典型的“先卖后抵”，购房者可以说是面临着非常凶险的局面。

因为按照正常的逻辑，办理了抵押登记手续，银行取得了该商铺的抵押权，如果借款公司欠债不还，银行就可以要求拍卖该商铺、优先受偿。

第二、如何避免开发商“先卖后抵”的这种风险？我们有必要了解一下预告登记。

《民法典》第二百二十一条 当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释（一）》第四条 未经预告登记的权利人同意，转让不动产所有权等物权，或者设立建设用地使用权、居住权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照民法典第二百二十一条第一款的规定，认定其不发生物权效力。

通过以上法条可知：

1、预告登记，是购房者与开发商签订购房合同之后（债权），到房屋最终登记至购房者名下（物权）的这段过渡时期内，为保障购房者将来能实现物权而专门设置的一个制度。

2、是否进行预告登记，以买卖双方的具体约定为准。

3、进行预告登记之后，使得债权具备了一定的物权效力——未经预告登记的权利人（即购房者）同意，处分该不动产的，不发生物权效力。具体而言，依据《物权编司法解释》第四条，该房产无法转移至他人名下，也无法设立抵押权等其他物权。换言之，进行预告登记之后，能有效阻止开发商“一房多卖”、“先卖后抵”等行为。

另外，有必要补充几句。预告登记所产生的物权效力，是网签备案所不具备的。网签备案只是行政管理需要，虽具有一定的公示效应，但不具有民法上的物权效力。且，依据如下法条，一般而言，购房合同的效力与备案与否无关。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。

当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。

第三、相比按揭买房，全款买房要格外注意预告登记。

1、按揭买房中有一个重要角色——银行。基于银行占据的优势地位和银行的风控体系，按揭买房中的预告登记可说是题中之意。

一般来说，在放款前，银行会要求开发商提供一段时期的连带保证责任，房屋也已进行了预告登记、抵押预告登记。而且，开发商为了尽快放款，也会尽可能快地去推动合同备案、预告登记等流程。

2、全款买房时，因为购房关系限于购房者与开发商之间，而开发商又明显处于优势地位。在我看到的全款买房的合同中，一般约定为双方不同意进行预告登记。

开发商为什么会如此设置合同条款呢？我猜，一是怕麻烦，毕竟预告登记需要交材料、办手续；二是，房款已经全部到手，开发商估计也没什么特别的动力去推动这些流程了；三是其他原因。至于你说，开发商是不是有其他的一些心思？本案中，对已出售房产办理抵押登记时，开发商、银行、借款公司是否有一些非常规操作？此处不做评论。

第四、有必要提醒：购房者要有积极主张自身权利的意识。

本案中，银行认为，购房者2006年与开发商签订合同，2012年前已返租结束购房者收回房屋，但在2014年银行发放贷款前未备案登记，不符合常理。按照正常的买房流程，这么多年过去，都没有对购房合同进行备案，确实不正常。此中故事，值得细细思量。

面对此种情形，购房者应该按照购房合同约定，及时提供资料，督促开发商履行相关义务，并保留相关证据。购房者如果一味地等，可能会定性为怠于主张自身权利，被认为存有过错，在一些案件中可能会因此陷入较为不利的局面。

最后，还是那句话，买房置业是人生大事，需要具备相应的注意义务，建议全程有专业人士把关。

审稿人：刘军律师，执业于海南新概念律师事务所。

刘律师具有20多年执业经验，长期专注于房地产领域的法律服务，如建设用地使用权、建设工程、房屋买卖、房企法律顾问等。近年来开始实践公司合规、股权策划、不良资产等领域。

编写人：张双建律师，执业于海南新概念律师事务所。

张律师执业前的十多年，专业从事于房地产领域的营销策划、整合推广、媒体传播。执业方向为房地产、公司及侵权等。

如有相关咨询，请联系张律师（15109838642）

ps：“宅在海南”是网易房产打造的购房服务群，为对海南房子感兴趣的人士提供购房咨询、买房交流，解答购房疑惑、分享海南房价相关信息等，无论任何购房问题，我们都会有在线小编即时解答。

1、进群请扫码添加好友，请备注：宅在海南。

走过路过，请帮忙点个“”