因嫖娼被行政拘留属于无故旷工吗

基本事实

A公司、L初始于2014年11月11日建立劳动关系，并签订了第一份《劳动合同》，前期《劳动合同》履行期届满，2018年1月1日双方再签订《劳动合同书》，约定合同期限自2018年1月1日起至2023年12月31日止，从事操作工岗位，月工资为底薪1650元/月+绩效＋加班费（含周末加班费）。该合同第二十三条约定本合同的附件包含《员工手册》。A公司《员工手册》系2007年制定，该手册第十章第十条规定：“员工有下列情形之一的，予以开除处分，并视情节轻重承担相应的法律责任：……12.员工连续无故旷工3日（含）以上，或全年累计旷工5日（含）以上者。……”。

L在A公司上班至2019年5月23日。2019年5月24日至2019年6月8日期间，福州市公安局仓山分局对L因嫖娼实施行政拘留15天。

2019年5月24日下午11：22，L通过手机短信向公司生产现场管理员刘长英请假，短信的内容是“我出事了，被拘留半个月，我请假半个月回来？”。2019年6月11日，上午11：40，刘长英短信回复“你这种情况，我也咨询过领导，没办法给你批假。”2019年5月30日，A公司向其工会作出《申请报告》，该报告的主要内容是：L于5月24日晚临时以短信的形式向公司生产现场管理员刘长英请假，声称其被拘留无法上班。刘长英依据实际生产任务情况并请示后向L短信回复无法准假。在公司未准假的情况下，L至今未到岗，系旷工。A公司根据《员工手册》的规定，拟给予L开除处分。现将上述情况告知工会并请工会研究处理。2019年5月31日，A公司工会在该报告上写明“同意开除”并加盖工会章。2019年6月1O日，L到A公司上班时，A公司口头告知L，因其无故旷工按照《员工手册》的规定，已经被开除了，但一直未向L送达书面开除决定。

L在劳动仲裁庭审中首次向A公司出示行政处罚决定书。

一审法院

双方签订了《劳动合同》，确定了相应的劳动关系，故双方的合法权益均应受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

本案中A公司提交的证据可以证明L旷工，但是应该依据合法合规的管理手段和依据对L进行管理，如果A公司认为，L的行为已经足以构成解除劳动合同的情形，那么A公司也应该运用规范的解除程序，解除与L的劳动关系。但A公司提交的证据既不能证明其《员工手册》的制定和运用已经过民主程序制定，也不能证明其工会的成立过程符合民主议定程序，因此，其依据《员工手册》及工会作出的开除决定，作为解除与L劳动合同的行为，不符合相关法律的规定，依法不予认可。再者，A公司作出的开除决定，未送达给L，其解除程序也不规范，因此，A公司主张其系合法解除劳动关系，无须向L支付经济赔偿金的请求，不予支持。鉴于A公司于2019年6月10日口头告知L，因其无故旷工，已经被开除。同时，L也未再到A公司上班，据此，一审法院可以认定双方劳动关系于2019年6月10日实际解除。最终判决：一、A（福建）光学有限公司应于本判决生效之日起十日内向L支付违法解除劳动合同的赔偿金43519.6元；二、驳回A（福建）光学有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由A（福建）光学有限公司负担。

公司上诉

A公司已经通过规范的程序解除了与L的劳动关系，并将开除决定送达给L，并未违法解除劳动合同，无需支付任何赔偿金。1.本案《员工手册》于2007年制定并实施至今，内容未违反法律、行政法规及政策规定，不违反公序良俗，不存在明显不合理的情形，系经过民主程序制定，且已经告知劳动者，合法有效，可以作为A公司用工管理的依据。A公司依据《员工手册》解除与L的劳动关系符合法律规定。2.本案中，作出开除决定的主体系A公司，工会并未作出更无权作出开除决定，一审法院以“不能证明工会的成立过程符合民主议定程序”及“工会作出的开除决定不符合法律规定”为由不予认可开除决定的合法性，不仅与事实不符，亦于法无据。3.A公司的开除决定已经直接口头送达L，法院并不应拘泥于书面形式的解除方式。一审法院认为A公司作出的开除决定未送达给L、解除程序也不规范，属事实认定错误，适用法律错误。

二审法院

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”虽然根据在案证据无法确认A公司《员工手册》的制定过程是否符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条民主议定程序，但该《员工手册》系《中华人民共和国劳动合同法》实施前制定并作为合同附件已告知劳动者，其中关于无故连续旷工3日以上予以开除的规定合理且不违反法律、行政法规、政策及合同规定，可以作为公司用工管理的依据。且即使没有该《员工手册》，劳动者因客观原因不能按时依约提供劳动，亦应当向用人单位如实说明请假原因以供审核并提交凭据，此为劳动者应遵守的基本劳动纪律。

本案中，L仅仅发送一条短信以被拘留为由向A公司申请请假十五天，并未告知A公司拘留性质、拘留原因、作出拘留决定的机关以及联系方式等以供核实，A公司未予准许其请假申请并无不当。不予计算周六、周日，2019年5月24日起至该月30日，L旷工5天；至6月10日L出现在公司，其旷工天数达到11天，且始终未向A公司提交行政处罚决定书，L的行为严重违反公司规章制度和劳动纪律，A公司作出解除劳动合同的决定符合法律规定。A公司已将解除劳动合同的理由通知工会，并于2019年6月10日将解除劳动合同的决定告知L，应当认定双方之间的劳动合同关系于2019年6月10日解除。A公司系依法解除与L的劳动合同关系，无需向L支付经济赔偿金。综上所述，A公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决撤销福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初5683号民事判决；A（福建）光学有限公司无需向L支付经济赔偿金43519.6元。

福建省福州市中级人民法院

民事判决书

（2020）闽01民终3585号

上诉人（原审原告）：A（福建）光学有限公司，住所地福建省福州市金山工业区金林路。

法定代表人：卢璋，董事长。

委托诉讼代理人：钱亮，上海锦天城（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗瑞芳，上海锦天城（福州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：L，男，1979年10月24日出生，汉族，住福建省仙游县。

上诉人A（福建）光学有限公司（以下简称“A公司”）因与被上诉人L劳动争议一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初5683号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

A公司上诉请求：撤销一审判决，并改判支持A公司的一审诉讼请求。事实和理由：A公司已经通过规范的程序解除了与L的劳动关系，并将开除决定送达给L，并未违法解除劳动合同，无需支付任何赔偿金。1.本案《员工手册》于2007年制定并实施至今，内容未违反法律、行政法规及政策规定，不违反公序良俗，不存在明显不合理的情形，系经过民主程序制定，且已经告知劳动者，合法有效，可以作为A公司用工管理的依据。A公司依据《员工手册》解除与L的劳动关系符合法律规定。2.本案中，作出开除决定的主体系A公司，工会并未作出更无权作出开除决定，一审法院以“不能证明工会的成立过程符合民主议定程序”及“工会作出的开除决定不符合法律规定”为由不予认可开除决定的合法性，不仅与事实不符，亦于法无据。3.A公司的开除决定已经直接口头送达L，法院并不应拘泥于书面形式的解除方式。一审法院认为A公司作出的开除决定未送达给L、解除程序也不规范，属事实认定错误，适用法律错误。

L辩称，其同意一审判决，不同意A公司的上诉请求及意见。

A公司向一审法院起诉请求：1.判令A公司无需向L支付经济赔偿金43519.6元；2.本案诉讼费由L承担。

一审法院认定事实：A公司、L初始于2014年11月11日建立劳动关系，并签订了第一份《劳动合同》，前期《劳动合同》履行期届满，2018年1月1日双方再签订《劳动合同书》，约定合同期限自2018年1月1日起至2023年12月31日止，从事操作工岗位，月工资为底薪1650元/月+绩效＋加班费（含周末加班费）。该合同第二十三条约定本合同的附件包含《员工手册》。L在A公司上班至2019年5月23日。2019年5月24日下午ll：22，L通过手机短信向公司生产现场管理员刘长英请假，短信的内容是“我出事了，被拘留半个月，我请假半个月回来？”。2019年6月11日，上午1l：40，刘长英短信回复“你这种情况，我也咨询过领导，没办法给你批假。”2019年5月30日，A公司向其工会作出《申请报告》，该报告的主要内容是：L于5月24日晚临时以短信的形式向公司生产现场管理员刘长英请假，声称其被拘留无法上班。刘长英依据实际生产任务情况并请示后向L短信回复无法准假。在公司未准假的情况下，L至今未到岗，系旷工。A公司根据《员工手册》的规定，拟给予L开除处分。现将上述情况告知工会并请工会研究处理。2019年5月31日，A公司工会在该报告上写明“同意开除”并加盖工会章。2019年6月1O日，L到A公司上班时，A公司口头告知L，因其无故旷工按照《员工手册》的规定，已经被开除了，但一直未向L送达书面开除决定。L对A公司的开除不服，向福州市仓山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年9月4日作出《榕劳人仲案字[2019]第315-2号裁决书》。原告对《榕劳人仲案字[2019]第315-2号裁决书》不服，向一审法院提起诉讼。

另查，A公司发放L工资至2019年4月30日。2018年5月至2019年4月期间，A公司向L实际发放的月工资为4047.08元。2018年5月至2019年4月期间，A公司每月为L代扣代缴社会保险费用（包含基本养老保险、失业保险、医疗保险）307.2元。

再查，2019年5月24日至2019年6月8日期间，福州市公安局仓山分局对L实施行政拘留15天。

一审法院认为：双方签订了《劳动合同》，确定了相应的劳动关系，故双方的合法权益均应受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中A公司提交的证据可以证明L旷工，但是应该依据合法合规的管理手段和依据对L进行管理，如果A公司认为，L的行为已经足以构成解除劳动合同的情形，那么A公司也应该运用规范的解除程序，解除与L的劳动关系。但A公司提交的证据既不能证明其《员工手册》的制定和运用已经过民主程序制定，也不能证明其工会的成立过程符合民主议定程序，因此，其依据《员工手册》及工会作出的开除决定，作为解除与L劳动合同的行为，不符合相关法律的规定，依法不予认可。再者，A公司作出的开除决定，未送达给L，其解除程序也不规范，因此，A公司主张其系合法解除劳动关系，无须向L支付经济赔偿金的请求，不予支持。鉴于A公司于2019年6月1O日口头告知L，因其无故旷工，已经被开除。同时，L也未再到A公司上班，据此，一审法院可以认定双方劳动关系于2019年6月10日实际解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位违反本法规定解除劳动合同的，应当以经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的按一年计算。本案L于2014年11月入职，离职前12个月的月平均工资为4354.28。综上，A公司应向L支付违法解除劳动合同的赔偿金为43542.8元（4354.28元/月×5个月×2倍）。因此，L主张要求A公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金为43519.6元，系L对其个人权益在合法范围内的处分行为，予以准许。现根据《中华人民共和国劳动法》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、A（福建）光学有限公司应于本判决生效之日起十日内向L支付违法解除劳动合同的赔偿金43519.6元；二、驳回A（福建）光学有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由A（福建）光学有限公司负担。

二审中，A公司向本院提交福州金山投资区工会工作委员会开具的证明、A公司工会接收高温补贴的国内支付业务收款回单、福州市总工会向A公司授予“先进职工之家”的荣誉牌匾照片，共同证明A公司工会系依法成立并接受上级工会的管理。L对上述证据不予认可，并提供工作群组名单以及群组微信聊天记录证明公司未成立工会。经审查，A公司提交的证据足以证明该公司成立工会并接受上级工会管理，本院予以采纳；L提供的证据不能证明其证明对象，本院不予采纳。

根据在案证据，本院对一审查明事实予以确认。另查明：1.A公司《员工手册》系2007年制定，该手册第十章第十条规定：“员工有下列情形之一的，予以开除处分，并视情节轻重承担相应的法律责任：……12.员工连续无故旷工3日（含）以上，或全年累计旷工5日（含）以上者。……”；2.L系在劳动仲裁庭审中首次向A公司出示行政处罚决定书。

本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”虽然根据在案证据无法确认A公司《员工手册》的制定过程是否符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条民主议定程序，但该《员工手册》系《中华人民共和国劳动合同法》实施前制定并作为合同附件已告知劳动者，其中关于无故连续旷工3日以上予以开除的规定合理且不违反法律、行政法规、政策及合同规定，可以作为公司用工管理的依据。且即使没有该《员工手册》，劳动者因客观原因不能按时依约提供劳动，亦应当向用人单位如实说明请假原因以供审核并提交凭据，此为劳动者应遵守的基本劳动纪律。本案中，L仅仅发送一条短信以被拘留为由向A公司申请请假十五天，并未告知A公司拘留性质、拘留原因、作出拘留决定的机关以及联系方式等以供核实，A公司未予准许其请假申请并无不当。不予计算周六、周日，2019年5月24日起至该月30日，L旷工5天；至6月10日L出现在公司，其旷工天数达到11天，且始终未向A公司提交行政处罚决定书，L的行为严重违反公司规章制度和劳动纪律，A公司作出解除劳动合同的决定符合法律规定。A公司已将解除劳动合同的理由通知工会，并于2019年6月10日将解除劳动合同的决定告知L，应当认定双方之间的劳动合同关系于2019年6月10日解除。A公司系依法解除与L的劳动合同关系，无需向L支付经济赔偿金。

综上所述，A公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初5683号民事判决；

二、A（福建）光学有限公司无需向L支付经济赔偿金43519.6元。

一审案件受理费、二审案件受理费各10元，均由L负担。

本判决为终审判决。

审判长　林哲森

审判员　金光玉

审判员　黄　锋

二〇二〇年七月二十日

法官助理　林　颖

书记员　郭梦铃

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