郭可坤刑辩： 共同犯罪中从犯的认定及辩护要点

　　根据刑法第二十七条的规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。但是实践中往往出现特殊情况，对于是否认定从犯有所争议，笔者下面主要分析从犯情节的认定问题，继而引申出从犯的辩护要点。

（天图刑事辩护团队全体成员）

　　一、认定从犯情节的意义

　　在刑事处罚中，当事人受到最普遍的处罚是丧失人身自由。而从犯情节的认定，有利于较大幅度地降低当事人的刑期。设立从犯制度体现了我国宽严相济和罪责刑相适应的刑事政策。《中华人民共和国刑法》第二十七条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”根据该规定，认定从犯情节可以带来三个层次的益处。第一个层次是在法定刑的幅度内从轻量刑。第二个层次是在法定刑幅度以下量刑，即降档量刑。第三个层次是在定罪的基础上免于刑事处罚。

　　在《刑法》对从犯情节规定了从轻、减轻及免除处罚的基础上，最高人民法院、最高人民检察院在《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》中对从犯情节的基准刑计算方法作了进一步的规定。“对于从犯，综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，应当予以从宽处罚，减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。”

　　此外，从犯情节对于避免办案部门对当事人采取羁押性的强制措施也有明显帮助。《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十七条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审”。即社会危险性是办案部门考虑是否采取取保候审的关键因素，包括取保候审后是否会发生当事人脱逃、串供等妨害侦查的情况。通常来说，从犯的社会危险小较低，因此，当事人从犯的情节有助于降低办案部门对取保候审是否足以防止发生社会危险性的疑虑，有利于当事人争取非羁押性的强制措施。

　　二、认定从犯情节的法律规定

　　（一）基本构成要件

　　从刑法条文的表述上来看，从犯与主犯和胁从犯相对应。不能只限制在法律明文的字面意思上理解从犯，要将案件事实放在整个共犯体系中考量，特别要同主犯的判定进行对比。刑法中所规定的从犯，一定是同主犯所对应的，从犯在整个犯罪活动过程中较之主犯所起的作用要小。

　　第一，对犯罪意思的形成的影响小。对犯罪意思的形成以及犯罪意思内容具体化作出更大贡献的行为人，应当认定为起主要作用的主犯。具体来说，在共同犯罪中，如果行为人对犯罪工具、路线、手段、方式等犯罪内容的确定产生了更为重大的影响，或者说对此拥有更多话语权，并且完全出于自由意志的，那么，应当将该犯罪参与人认定为主犯相反，在行为人对犯罪意思的形成只是附和或者听从的，更有可能认定为从犯。

　　第二，参与程度和行为强度较低。参与程度与行为强度不仅直接反映了行为社会危害性的大小，而且在一定程度上反映了行为人的主观恶性和人身危险性的程度。一般来说，实施了构成要件行为的行为人更容易被认定为主犯，但是如果行为人的手段、方式等较其他同案犯行为的危险程度低，且并不严重突破道德底线，可以认定为从犯。如果行为人主观上是对危害结果是积极追求的主观心态，并且在行为时将这种积极态度外化成自己的行为的，尤其是在简单共同犯罪的场合，一般认定为主犯。相反，如果对结果的产生持放任态度，且表现消极的，就应当认定为从犯。

　　第三，其他构成要件之外的行为产生负面效果小。行为人为保障犯罪顺利实施，而提供便利、创造条件或者排除妨害的行为具有较强可替代性，犯罪活动可能并不会因为缺少行为人的行为而挫败的，一般认定为从犯。相反，如果行为人在犯罪实行终了后，强势控制赃款、主导支配赃款分配、藏匿甚至毁灭罪证、或者提议、组织、实施反侦活动以逃避刑事追究的，一般认定为主犯。

　　三、从犯认定标准的司法实践

　　经过不断的完善，相关司法解释已对认定从犯情节的主要问题进行了规范。但由于立法较于司法实践的滞后性，具体案件中如何认定从犯仍存在一些争议或者差异。以下列举若干常见情形，结合案例进行分析。

　　（一）实施实行行为的从犯

　　实行犯是指在共同犯罪中直接实施构成要件行为的共同犯罪人。所谓主要实行犯，是指在共同犯罪中直接实行犯罪并起主要作用的共同犯罪人，一般认定为主犯。所谓次要实行犯，是指参与实行犯罪但在共同犯罪中起次要作用的共同犯罪人，一般认定为从犯。在犯罪集团所实施的多次犯罪中，行为人在多数犯罪中不起组织、指挥作用，在多数犯罪中也不是主要的实行犯，但是，如果其在某次犯罪中罪行重大、情节严重的，是起主要作用的实行犯，一般不宜认定为从犯。在实施人身伤害的场合，基于共谋杀人的故意，甲和乙均直接实施构成要件行为，如果甲处于指挥地位，乙受命于甲，其中，甲是积极追求的主观心态，仅刺中一刀导致丙死亡，而乙的积极程度不高，刺中多刀但未伤及要害，宜将乙认定为从犯。在复杂共同犯罪中，行为人实施了全部犯罪构成行为的，不宜认定为从犯；行为人实施了犯罪构成部分行为，情节较轻或者没有造成严重后果的，一般认定为从犯。在财产犯罪的场合，如果分赃明显不均衡的，分的数额较少的，可以综合前述标准，认定为从犯。

　　（二）实施帮助行为的从犯

　　有学者认为，“我国刑法中的从犯，不限于狭义的仅实施了帮助行为的参与形态……实施了构成要件部分行为且起次要作用的参与人，也属于帮助犯。”笔者认为，广义的帮助犯与我国立法体例不适配。帮助犯应当是狭义的帮助犯，是与实行犯相对应的概念，指没有实施构成要件的行为，在物理上或者心理上为实行犯罪提供便利、创造条件或者排除妨害的共同犯罪人。帮助行为又分为事前帮助、事中帮助和事后帮助。在事前帮助的场合，一般将帮助犯认定为从犯，但是，如果行为人的帮助行为在结果实现过程中产生直接作用或者起难以替代的作用，不宜认定为从犯。例如，甲明知乙的意图而违反有关规定提供限制购买的致死率100%的毒药，乙将毒药投入一户人家水井中，在这种场合应当遵循“尽量分、不强分”的原则，均以主犯论处。在犯罪着手之后犯罪实行终了之前，只要行为人实施构成要件行为，即使行为具有帮助的性质，也应认定为实行行为。如果行为在共同犯罪中起次要作用，则是从犯。在从犯的认定中，纠结于行为的定性并无不必要，关键在于如何理解行为在共同犯罪中的作用。在事后帮助的场合，按我国刑法的规定，事后的帮助行为由于共同犯罪人事先没有意思联络，大多数成立独立的犯罪。如事后的窝藏、隐匿犯罪人和犯罪所得的行为，可分别成立窝藏、包庇罪和掩饰、隐瞒犯罪所得及收益罪，并非共同犯罪讨论范畴。事前共谋的事后帮助藏匿、销赃的，除非有严重社会危害和人身危险性，一般不宜认定为主犯。

　　（三）实施教唆行为的从犯

　　教唆犯是指引起了被教唆人的犯罪故意，使被教唆人实施被教唆的犯罪行为的共同犯罪人。根据我国《刑法》第29条的规定，如果将教唆犯一概视为主犯或者一概视为从犯的观点，有悖刑法规定。教唆犯是犯意的发起者，其虽然不直接实施犯罪，但正是由于教唆犯的教唆，犯罪行为才会发生的，一般以主犯论处。在共同教唆的场合，教唆犯也可能在共同犯罪中起到次要的作用，而作为从犯论处。例如，甲和乙共同教唆丙盗窃，甲能言善辩，乙则在旁边附和，在这种情况下，乙对教唆成功与否表现消极的，不宜认定为主犯。再如，在多人连环教唆的场合，仅起到传递信息作用的行为人，不宜认定为主犯。

　　四、从犯情节的辩护要点

　　司法实践中，由于所处办案地位、角度不同，思维认知观念存在差异，对同一案件事实或涉案情节，侦查、起诉、审判及辩护人员，也难免存在着分歧。特别是对于犯罪嫌疑人、被告人是否构成从犯情节，侦查、起诉部门有时因各种原因，对从犯证据收集不全或疏于及时认定等情形时常存在，这在一定程度上为辩护人作从犯情节的认定辩护，留下了空间。

　　对此，辩护人应当以高度的责任感和敏锐性，及时捕捉案件中关于犯罪嫌疑人、被告人构成从犯的相关信息，及时依法收集证据或向办案机关提供证据线索，严格依照法律和司法解释的相关规定发表辩护意见，努力让从犯情节依法得到确认，最大限度地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

　　1.遵循同一案件认定原则

　　根据我国刑法理论与实务，主从犯应限定于同一案件而非不同案件之间进行区分。当然，这里的“同一案件”应包括事实上属于同一起共同犯罪但因各种原因分开处理的案件。换言之，同一案件应是指同一起共同犯罪的案件，即“同一”是指事实判断上的同一，而非诉讼处理上的同一。

　　2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》亦指出，共同犯罪主从犯的认定，不同案件不能简单类比，一个案件的从犯参与犯罪的毒品数量可能比另一案件的主犯参与犯罪的毒品数量大，但对这一案件从犯的处罚不是必然重于另一案件的主犯。显然，《纪要》的上述内容明确了主从犯同一案件认定原则。

　　2.分工与作用结合认定原则

　　我国《刑法》第27条规定，“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。根据该规定，认定从犯采取的标准是“作用标准”。与我国《刑法》直接采用“作用标准”区分主从犯的做法不同，国外刑事立法多采用“分工标准”区分主从犯。例如，现行《德国刑法典》将共同犯罪人划分为正犯、教唆犯和帮助犯。表面上看，两种分类方法似乎完全不同，互不交集，但实际上，分工本身是明确作用大小的关键，而作用的判断更是分工标准最终拟实现的目的，二者互为依托。虽然我国刑事立法对主从犯的界定采用“作用标准”，但司法实践通常依据行为人在共同犯罪中的分工和地位来判断作用大小。如首要分子，因其地位系犯罪集团或聚众犯罪中的组织者、指挥者、策划者，因此司法实践几乎无一例外的认为，首要分子是主犯；相反，因帮助行为属于辅助行为，因此帮助犯只能认定为从犯。

　　需要说明的是，主从犯的认定需要借助分工情况判断，但分工本身属于事实问题，而主从犯的区分则属于评价问题，因此，分工本身不能等同于作用，作用的判断需要以分工为依据，但也同时需要综合全案，进一步评价各行为人在共同犯罪中作用之不同。因此，唯有贯彻分工与作用相结合的原则，方可实现从犯的正确辩护。

　　3.从犯意提起角度加以判断

　　我国刑事立法与司法实务历来主张造意者为首。早在《大清律例·名例律》中即有“共犯罪分首从”条之规定：“凡共犯罪者，以先造意一人为首，依律断拟；随从者，减一等。”这一标准直至今天仍然得到沿用。例如，2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出，“在共同犯罪中起意贩毒以及其他起主要作用的是主犯。”当然，造意者为首，并不意味着非造意者就一律是从犯，但非造意者这一标准至少成为从犯认定的标准之一。

　　4.从参与共谋的程度加以判断

　　是否参与共谋以及参与的程度，通常能够反映出行为人违法意识的强弱。参与共谋者，对所共谋行为的性质会有更加清晰的认识，对行为拟造成的危害结果意欲更强。所以，刑事实务中，参与了共谋的行为人通常以策划者加以认定，而从犯则通常以不参与共谋或者策划为条件。

　　5.从行为人对整个犯罪过程的控制程度判断

　　对犯罪过程加以控制者，通常被冠之以组织者或指挥者。组织、指挥者在共同犯罪中通常也是起意者，但亦有例外。根据我国《刑法》第97条、第26条的规定，在共同犯罪中起组织、指挥作用的，是主犯。因此，行为人没有从事组织、指挥行为的，可以做从犯辩护。

　　6.从行为人参与共同犯罪的主动性进行判断

　　在共同犯罪中，行为人如果是在知情的情况下主动要求参与犯罪，则通常会因参与的主动性而被认定为主犯。相反，如果是在他人的邀约下或者命令下被动参与犯罪，且所从事的行为多为接受安排所致，通常可以被认定为从犯。

　　7.从行为人是否为主要的实行行为者进行判断

　　实行行为者，是指实现犯罪构成客观要件行为之人。如抢劫案中当场实施暴力并劫取财物之人；盗窃案中实施秘密窃取财物之人。在我国，没有实行行为便无从成立共同犯罪，因此，实行行为者在共同犯罪中具有核心地位，主要的实行行为人也因此通常被认定为主犯。相反，行为人如果只是次要的实行犯或者帮助犯，则只能认定为从犯。

　　8.从行为人是不是出资者或者资金的主要筹集者加以判断

　　在共同犯罪案件中，出资者通常也是共谋者、组织者或者主要实行犯。因此，在经济类、财产类、贩卖类犯罪案件中，出资者通常被认定为主犯。没有参与出资的行为人则一般被认定为从犯。

　　9.从行为人是否为主要获利者分析

　　共同犯罪中，获利多者说明其系共同犯罪的主要受益者。在出资不明或者没有充分证据证明出资情况、组织策划情况的场合，获利多者通常会被认定为主犯。相反，获利很少、分赃较少的一方就可以考虑从犯认定。

　　10.综合全案，行为人所实施的行为对共同犯罪实施或者完成是否起到关键作用

　　由于司法实践中，部分共同犯罪案件的分工情况较为复杂，难以明确区分教唆行为、组织、策划或指挥行为、主要实行行为等。对于这样的共同犯罪案件，需要结合全案事实，综合评价行为人的行为在整个犯罪中所发挥的作用大小。如果其行为较为重要，对共同犯罪的完成起到关键作用，则应当认定为主犯，否则为从犯。例如，在诈骗类共同犯罪案件中，行为人从事的行为是联系资金转移的渠道，如果综合全案，该行为对于诈骗罪的实施或完成起到非常重要的作用，则应认定为主犯，否则应认定为从犯。

　　总之，刑事辩护工作中，争取从犯情节被依法认定，是常见的辩护内容之一。对此，有时办案机关和辩护人意见分歧较大.要试图取得理想的辩护效果，必须准确把握立法和司法解释及规定的本质含义，要敏锐发现辩护工作的关键节点，要全面客观完整的收集证据，要在法理和实践上都要做好深入辩论的扎实准备。