谁有权对小区决定采取封控措施？

谁有权对小区决定采取封控措施？

仝宗锦

谁有权对小区决定采取封控措施？一段时间以来，不少居委会通过发布公开信的方式管控小区限制通行的问题引起舆论广泛关注，但是很快大家都意识到居委会是基层群众性自治组织，根本无权决定（我也就此问题写了一篇文章：https://mp.weixin.qq.com/s/tHNX-EJsjlyE9w3aYdkBig）。11月26日，人民日报健康客户端APP以答问的方式给出解读：谁可以决定采取封控措施？答：县级以上地方人民政府。这篇文章被很多媒体转载，连我尊敬的许多法律同行也予以转载。另外我也注意到，有些地方在居委会遭到质疑的情况下出具了政府机关的盖章文件决定封控措施。例如，北京市房山区长阳镇人民政府盖章的这份通告，见下图：

因此我感到有必要再来写一个灌水贴，以普及法律常识，并督促有权单位依法行政。

我的基本结论是：关于谁有权决定采取封控措施的问题，答案应该是地市级以上人民政府，而非县级以上人民政府。理由如下：

1.传染病防治法第四十二条明确规定，“传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府应当立即组织力量，按照预防、控制预案进行防治，切断传染病的传播途径，必要时，报经上一级人民政府决定，可以采取下列紧急措施并予以公告:”该条文的主语虽然是“县级以上地方人民政府”，并且法律授权其作为有关紧急措施的“采取”机关，但是，该条文中间有“报经上一级人民政府决定”的字样，因此，有关紧急措施的决定机关应是“上一级人民政府”。也就是说，该条文规定的有关紧急措施的“采取机关”或实施机关是县级以上地方人民政府，而“决定机关”则是县级以上人民政府的上一级人民政府。在这个问题上，人民日报客户端的文章虽然正确地引用了法律条文，但是错误地进行了解读，其回答在我看来并不权威。（见下图）

2.当然，法律也规定了无需“报经上一级人民政府决定”的情形，也即传染病防治法第四十三条的规定：“甲类、乙类传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府报经上一级人民政府决定，可以宣布本行政区域部分或者全部为疫区；国务院可以决定并宣布跨省、自治区、直辖市的疫区。县级以上地方人民政府可以在疫区内采取本法第四十二条规定的紧急措施，并可以对出入疫区的人员、物资和交通工具实施卫生检疫。”也就是说，县级以上地方人民政府可以在疫区直接采取有关紧急措施。但是前提是，有关行政区域已被上级政府宣布为疫区。但是，虽然新冠肺炎疫情已在国内流行日久，但是就我所见，有关上级政府并未明确宣布有关行政区域为疫区。

3.为什么是县级以上人民政府的上一级人民政府才有权决定采取封控措施，也在于国家其他政策和法律文件的明确规定。2022年6月27日国务院应对新型冠状病毒肺炎疫情联防联控机制综合组印发的新型冠状病毒肺炎防控方案（第九版）（也即第九版防控方案）中附件六《新冠肺炎疫情风险区划定及管控方案》中明确规定：高风险区、中风险区、低风险区的划定由地市级疫情防控指挥部门组织专家组根据疫情传播风险的大小进行划定，省级联防联控机制（领导小组、指挥部）靠前指挥并给予专业指导支持。在中央“二十条措施”颁布之后，2022年11月19日国务院应对新型冠状病毒肺炎疫情联防联控机制综合组印发的《联防联控机制综发〔2022〕104号通知》附件2《新冠肺炎疫情风险区划定及管控方案》同样延用了第九版防控方案中的上述规定。由于谁有权划分高中低风险区或者高低风险区，本质上与谁有权决定采取封控措施是相同的。同时，地市级疫情防控指挥部门也不可能由县级人民政府组织和指挥。因此，从国家政策文件上来看，当然也可以顺理成章地得出只有地市级以上人民政府才有权决定采取封控措施的结论。

4.决定采取封控措施等紧急措施，本质上属于限制人身自由等基本权利的行政强制权，必须由法律明确加以设定。而根据行政强制法等有关规定，行政强制措施权不能进行委托。《行政强制法》第十七条规定，“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。”因此，哪怕上一级人民政府有权决定，其也不能将有关的紧急措施的决定权（当然也包括实施权）委托给下级机关行使，更不能径直以下级机关的名义决定。

5.具体到北京这样的直辖市来说，情况多少有些复杂。市辖区在行政级别上与地市级相同，其下级镇人民政府或派出机关街道办事处的级别与其他省份的县级人民政府也相同，但是镇人民政府或街道办事处并不具有其他省份一般县级人民政府的相应职权，其内部机构设置与其他县级人民政府相比而言也不完整。例如，前边提到的北京市房山区长阳镇，其内部职能部门如下：

因此，即便不谈决定权，单论有关紧急措施的采取或实施权，也不应由镇人民政府或街道办事处行使，其内设机构并不具有县级人民政府卫健委等专业职能的局委部门支撑。事实上，很多只有县级以上人民政府才能行使的例如交通、税务、工商、水利、林业、土地等等诸多政府职能均只能由“县级以上人民政府”行使，镇人民政府无权也无能力行使。各种法律包括最高人民法院司法解释（例如《最高人民法院关于正确确定县级以上地方人民政府行政诉讼被告资格若干问题的规定》等等规范性文件）当中关于“县级以上人民政府”也均有所指，并不包括直辖市中的镇或街道办事处。因此，从法律上说，除非法律作出特别规定或明确授权，各种法律中的“县级以上人民政府”不应包括直辖市中的镇人民政府或街道办事处这样的派出机关。

因此，总结来看，居委会因其并非政府机关固然无权决定采取封控措施，县级人民政府也无权，直辖市中的镇或街道办事处当然也无权。只有地市级以上人民政府才有权决定采取封控措施。因为兹事体大，自由和法治诚为可贵。

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