大成何慕：从某民企不起诉谈重大高利转贷罪的辩护

前言

2022年11月，北京大成（杭州）律师事务所何慕刑事团队（下称“团队”）承办的某大型民营公司（下称“A公司”）涉案金额高达亿元的重大高利转贷案获不起诉结果。该案是某省司法机关据涉黑涉恶线索指定异地管辖案件，从公安机关着手调查至今已历时数年。团队于本案件移送审查起诉后介入工作，并由何慕、王逸群、郭利纱三位律师具体承办。期间，团队律师进行了多种尝试和努力，股东会共商、外聘会计核算、辩点梳理分析、合规实践申请、持续跟踪沟通等等，不一而足。现将本案的辩护历程予以分享，以期与阅者交流共进。

案情简介

A公司是数十家民营企业联合投资成立的公司。2015年，A公司因某工程项目向银行申请贷款1.5亿元。获取该笔贷款后，A公司并未立即将全部贷款投入工程建设，而是陆续将其中1.2亿余元出借给股东企业及其他企业，收取高于银行贷款的利息。期间，不论受借公司是否按时向A公司偿还借款，A公司始终按约偿还银行贷款，未给银行造成任何损失，亦始终按需向工程投入资金，未给工程建设造成任何影响。截止到案发时，A公司通过出借行为实际收到的高于银行贷款的利息共计1700余万元。

重点难点

（一）高利转贷罪能否成立

定性是每个刑事案件中都需要首先考虑的问题。刑法第175条规定，高利转贷罪的行为是“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人”。虽然将贷款以更高的利率转借给他人的“高利转贷”是本罪的核心行为，但“以转贷牟利为目的”与“套取”亦是高利转贷罪成立的关键因素。A公司虽然客观上实施了以高于贷款的利率向他人转贷的行为，但先前是基于真实建设项目贷款。A公司的行为是否符合高利转贷罪的构成要件，是本案需要解决的首要问题。

（二）涉案数额如何认定

金钱作为种类物，进入账户后便已经与其他款项发生混同，不能简单依银行流水得出款项性质。高利转贷案件涉及两个重要数额，一是用于出借的贷款数额，二是转贷获利数额。本案A公司取得银行贷款后陆续出借给多个其他公司，每笔借款的时间、金额均不同，且多笔借款存在续借、代偿等情况，款项往来极为复杂。而且，在转贷期间，还存在A公司未收回借款而是使用自有资金投入涉案工程以及偿还银行贷款的情况。在这种情况下，如何认定A公司用于出借的贷款数额及转贷获利数额，是团队面临的另一个难题。

（三）若罪名成立能否不诉

近年来，检察机关对民营企业及民营经济的保护力度不断加大。2020年4月，中共中央政治局首次提出“六保”新任务并且将“保居民就业”“保基本民生”和“保市场主体”放在重要地位。2020年7月，最高人民检察院印发《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》。该意见提出了“‘六稳’‘六保’最重要的是稳就业、保就业，关键在于保企业，努力落实让企业‘活下来’‘留得住’‘经营得好’的目标”“落实‘少捕’‘少押’‘慎诉’的司法理念”等诸多保护民营企业的措施与精神。因此，将民营企业“保下来”成为了几乎所有民营企业涉刑案件中的任务。随着涉案企业合规试点工作在全国范围内全面铺开，合规不诉如今已近乎成为了单位犯罪的必选辩护方向之一。但本案移送审查起诉之时，企业合规尚处第二期企业合规改革试点期间，且本案所处省份并非试点地区，第三方监督评估机制（下称“第三方机制”）也刚刚实施不久。如何在先例极少的地区争取适用涉案企业合规制度，又如何在检察机关不同意适用涉案企业合规时有效争取不起诉，当是本案的重中之重。

辩护历程

（一）明析犯罪构成要件，重新审视案件定性

介入案件后，团队首先着眼的便是罪名的成立。高利转贷罪要求有“以转贷牟利为目的套取信贷资金”的行为。

“以转贷牟利为目的”要求行为人套取金融机构信贷资金前（时）主观上已具有转贷牟利的目的，如果该目的产生于套取信贷资金之后，其实施转贷牟利行为的目的并不及于套取资金的行为。如张明楷教授提出，行为人出于正当目的取得金融机构信贷资金，然后产生将信贷资金高利转贷他人的意图进而实施这种行为的，不应以犯罪论处。不能因为行为人事后改变贷款用途，而认定前行为属于套取或者骗取金融机构贷款。

“套取”行为是高利转贷罪成立的前提条件，所谓套取金融机构信贷资金，根据全国人大常委会法制工作委员会刑法室黄水等主编的《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》，是指编造虚假理由，从银行、信托公司、农村信用社、农村合作银行等金融机构获得信贷资金。套取必然含有一定程度的欺骗因素，而且这种欺骗体现在对贷款理由、贷款用途的编造，以真实借款用途申请的贷款不能认定为“套取”贷款。

本案中，A公司是基于真实建设项目从而获取涉案银行贷款，且是在获取贷款后，因该工程暂时资金需求不大而产生了剩余资金时，才将剩余资金转借于他人。故不应当然认定为“以转贷牟利为目的套取信贷资金”。

（二）聘请第三方审计，准确呈现涉案数额

公安机关起诉意见书中采取了较为简单的计算方式，即将A公司接收贷款的账户中再出借给他人的所有款项均作为转贷，并以A公司在该些借款中实际收到的利息与应支付给银行的利息差额作为违法所得。但是，本案涉及多笔拆借，每笔情形不同，而且在此过程中A公司的贷款存量、自有资金数量、投入指定工程的工程款数额均呈动态变化状态。要准确认定这转贷及获利数额，需要在混同的款项中确定A公司的可动用贷款金额，在此基础上进一步确定每笔出借款项中有多少来源于涉案银行贷款，可以计入转贷数额并计算获利。由于A公司在将贷款转借给他人的过程中，还不断归还银行本金，以及将部分贷款投入相应工程建设，导致可动用的贷款金额不断变动。因此，在A公司将涉案贷款转贷给他人后，虽然未从他人处将资金收回，但使用其他资金偿还了银行贷款的，可动用的贷款金额及已经实施的转贷数额也应作相应扣减。若A公司已出借给其他企业的资金加上已支付的工程款超过了取得的贷款总额，再向他人出借资金的，则应当属于自有资金出借，不应计算转贷数额与违法所得。

此外，团队注意到，除向银行支付的约定利息外，A公司还为了取得涉案贷款而按银行要求支付财务顾问费530万元。高利转贷的非法所得额应当扣减获取贷款的成本，获取贷款的成本不仅包括银行贷款利息，也包括获取贷款过程中为了获取贷款而支付的其他费用，如支付给金融机构的培训费、服务费、顾问费等，此类费用与银行贷款利息在刑法上均应视为属获取贷款的成本。因此，本案530万元顾问费属于贷款利息的变相形式，应当从非法所得额中扣减。

虽然计算思路已经确定，但A公司涉案银行流水数量巨大，自行计算存在困难。为了最大程度提高计算的准确性与说服力，团队特地聘请第三方会计师事务所按照这一思路对涉案款项进行分析与计算，并形成了近二百页的书面报告向检察人员呈现。最终，检察人员在计算违法所得时采纳团队的部分意见，将起诉意见书中记载的违法所得进行了扣减。

（三）联系各方力量，全力申请合规不诉

A公司作为由数十家在当地有重要地位的民营企业股东投资设立的公司，与当地民营企业一荣俱荣、一损俱损，对当地民营经济有重大影响，是涉案企业合规的绝佳主体。团队首先从涉案企业合规不起诉入手，首先，在A公司股东大会中对合规整改进行介绍并表决通过，使A公司及股东从各方面做好合规整改及监管准备；其次，协助A公司向所在地工商业联合会反映情况，通过工商业联合会向检察机关请求适用合规不诉；再次，协助A公司准备完备的合规不诉申请文件，请求检察机关允许适用企业合规及第三方机制，指导A公司进行有效合规整改并作出不起诉决定；另外，同时向承办检察机关的上级市级检察机关、省级检察机关提出申请，请求指导承办检察机关进行涉案企业合规适用。遗憾的是，最终检察机关并未同意在本案中适用企业合规及第三方机制。

（四）积极自行整改，继续创造不起诉条件

虽然检察机关不同意适用企业合规及第三方机制，但团队仍没有放弃不起诉的努力。毕竟，涉案合规与第三方机制并非不起诉的唯一途径，正如张军检察长2021年在合规改革试点座谈会上提到：企业合规改革工作本身是有法律依据的，没有超出法律范围，三年以下的轻罪没有严格的非黑即白的界限，以前会做出相对不起诉、不予逮捕的决定，现在做企业合规是在此基础上加强合规监管，是抓合规整改内容的落实，是促进社会管理的好事情。A公司因法律意识淡薄而实施了涉案行为，且在转贷过程中始终注重按时依约偿还银行贷款，未给银行造成任何损失；亦注重涉案工程的建设，未给涉案工程建设造成负面影响。可见，A公司并非有意触犯法律，损害社会法益。恰恰相反，A公司在这个过程中表现出极高的法遵从性，实施的始终是自认为合法、合规的行为。对于这样“基于合法的初衷”而误实施了三年以下的轻罪的企业，本身便符合相对不起诉的价值与条件。故本案对A公司进行教育、警示的意义远大于对其进行直接处罚。

基于此，在检察机关未同意适用第三方机制的情况下，团队依然积极组织A公司进行自行整改，多次在股东大会中组织股东及高管对相关法律法规进行学习，从引发本案的监管漏洞开始进行反思，对公司进行各领域全方位合规审查。最终，A公司的自行整改行为得到了检察机关的认可，并为不起诉结果创造了前提条件。

（五）区分单位与自然人责任，实现“双罚”下的“单罚”

我国刑法第31条规定：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。即单位犯罪的“双罚制”，通常情况下既处罚单位，又处罚直接责任人员。有观点认为，单位的刑事责任是直接责任人员刑事责任的前提，直接责任人员刑事责任是单位刑事责任的必然结果，二者存在必然联系，即要么都起诉，要么都不起诉。但是，这一观点混淆了应然责任与实然责任。应然责任是构成犯罪时的理论结果，有犯罪行为即应负刑事责任；但实然责任是实践应用结果，指司法机关最终对犯罪嫌疑人进行处理的方式。由于我国存在相对不对诉以及免予刑事处罚的制度，故刑事诉讼中的应然责任与实然责任可能并不统一。在单位犯罪且比较轻微时，单位与直接责任人员属于“应负刑事责任”，但检察机关完全可以认为单位或某一直接责任人员“不需要判处刑罚”从而对其作出不起诉决定。尤其是在企业合规案件中，这种不起诉单位仅起诉直接责任人员的二元化模式既可以达到保护民营企业、实现特殊预防的效果，又可以惩治犯罪，使相关人员承担其行为的责任，体现检察机关打击职能与保障保能的统一。

本案中，基于种种因素，争取全案不起诉困难重重，但“单罚”并无障碍。是故，团队在作全案努力的同时，亦专门论证了单独不起诉A公司可行性，同时强调了A公司的自行整改效果。

最终，检察机关对A公司作出不起诉决定。

作者简介

何慕，大成律师事务所高级合伙人、刑事专业委员会副主任、企业合规法律服务中心理事、大成杭州办公室刑事部主任、浙江省法学会金融法学研究会理事。何慕律师团队系刑事专业化团队，专注提供刑事领域法律服务。团队成员多人具有刑法硕士、博士学位，专业知识扎实，办案经验丰富，对二审辩护及经济领域犯罪辩护颇有心得。