被挂靠人不愿以自己的名义起诉发包人，实际施工人如何应对？

挂靠施工是建设工程领域非常普遍存在的现象，据统计，有一大半的公司或者个人，或多或少都有过挂靠与被挂靠的经历。而挂靠本身是一种违法行为，一旦双方陷入司法纠纷，那很多权益都无法得到保障。根据《建工司法解释（一）》的规定，违法分包、转包情形下的实际施工人，可以直接向发包人主张工程款，但对于挂靠情形下，却并未提及。

因此，如果发包人欠付工程款，而被挂靠人又不愿意以自己的名义起诉发包人，那实际施工人就会陷入被动。这种情况下，实际施工人该怎么做才能高效收回工程款呢？为了帮助广大工程人解决这一难题，建永工程款解决中心特根据二十余年工程款案件办理经验总结出了三种方案。

方案一：债权转让

如果被挂靠单位只是基于某些原因不愿意以自己的名义起诉发包人，但还愿意给予适当的配合的话，那么，实际施工人可以与被挂靠人协商签订《债权转让协议》，让被挂靠人将对发包人所享有的债权全部转让给实际施工人，然后再以实际施工人的名义起诉发包人。

根据法律规定，工程款债权是可以进行转让的，甚至可以将优先受偿权一并转让。因此，挂靠情形下的实际施工人只要能让被挂靠人将工程款债权及优先受偿权转让给自己，发包人就应当直接向实际施工人支付工程款。

方案二：确认合同关系

根据合同相对性的原则，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求。而在挂靠施工中，合同相对方是被挂靠人与发包人。

但是，如果实际施工人有证据证明发包人知道或者应当知道系实际施工人进行的施工，则可认为发包人与实际施工人之间已经建立了实际上的合同关系，实际施工人可以突破合同相对性，直接起诉发包人主张工程款。

方案三：主张转包关系

实践中，转包行为和挂靠施工行为存在交叉，二者实际上是不容易进行准确区分的，所以，如果没有充分的证据证明是挂靠，一般都认定为是转包。

而在转包情形下，实际施工人可以以与被挂靠单位系转包关系为由，依据《建工司法解释（一）》第 43 条的规定，要求发包人在欠付工程款范围内承担支付责任。

结语

简而言之，如果发包人不知晓挂靠事实，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可请求发包人承担相应的民事责任；如果发包人知晓挂靠事实，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人亦可直接向发包人主张权利。

不过，挂靠施工终究是违法行为，就算可以向发包人主张权利，施工合同也应依法无效。实际施工人最终能不能拿到工程款、能拿到多少工程款，能否实现合同中所有的权益，还要视具体案情来决定。实践中，如果不是有必要，还是建议广大工程人尽量减少挂靠，否则不仅可能会遭受行政处罚，自己的工程款权益也未必一定能有保障。