“先辩护”系列：刑罚的裁量

先辩护，即先刑事辩护，也称为前置刑事辩护、提前刑事辩护，是个人或企业为管控刑事风险，在刑事诉讼前依法设立的合规机制或实施的合规行为。

先辩护将预防、辩护二分法，构建为预防、先辩护、辩护三分法，倡导系统辩护，旨在预防、识别和应对刑事风险。先辩护是刑事辩护的理念创新，也是刑事辩护的有益补充。

摘 要：

刑罚的裁量决定犯罪人刑罚的轻重，在量刑时应当“以事实为依据，以法律为准绳”，实现“罪责刑相适应”。犯罪嫌疑人的量刑结果受多种因素影响，具有自首、坦白、立功、认罪认罚等量刑情节能够从轻、减轻甚至免除处罚，具有主犯、教唆犯等情节则可能从重处罚，案件的事实、性质与情节决定最终的量刑。我国贯彻实施宽严相济的刑事政策，同时，推行同案同判，制定量刑指导意见对法官刑罚裁量权进行限制。通过对量刑步骤和方法的研究，有助于准确量刑。本文是对法院量刑原则和方法的相关介绍。

一、刑罚的裁量概述

刑罚的裁量简称量刑，是指人民法院在对犯罪嫌疑人定罪的基础上，决定犯罪人是否处刑和判处何种刑罚的审判活动。刑事司法可以分为定罪和量刑两个环节，量刑活动以定罪为基础，决定犯罪人是否被判处刑罚、判处哪种刑罚、以及刑罚的轻重。公正的量刑应当做到“罪责刑相适应”。

《刑法》第61条对我国量刑的指导原则予以规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”本条可以概括为“以事实为依据，以法律为准绳”，即在查清犯罪事实和情节、认定犯罪性质和社会危害程度的基础上，适用刑法对各种犯罪的法定刑及量刑情节相关规定确定犯罪人的刑罚结果。

我国刑事司法贯彻实施的是宽严相济的刑事政策，宽严相济，罚当其罪，实现裁判法律效果与社会效果的统一。同时，量刑结果应同案同判，对于同一地区同一时期，案情相近或相似的案件，所判处的刑罚基本均衡，因此，在量刑时有必要对近期本地区类案进行检索。

二、量刑情节的分类与适用

1. 法定情节与酌定情节

根据法院适用量刑情节时的裁量权大小，可以分为法定情节与酌定情节。法定情节是指刑法明文规定、量刑时必须予以考虑的情节，酌定情节是指人民法院从审判经验中总结出来在刑罚裁定时酌情适用的情节。法定情节又可以分为“应当”和“可以”两种类型，人民法院对于“应当”型情节必须适用，不具有自由裁量权；针对“可以”型情节，法官在通常情况下应当适用，只有在特殊情况下才能排除适用；对于酌定情节，刑法没有做出明文规定，由法官裁量。三种情节下，法官的裁量权依次递增。

常见的法定量刑情节有刑事责任能力、累犯、自首和立功、犯罪形态、共同犯罪、正当防卫和紧急避险等。常见的酌定情节主要有犯罪动机、犯罪手段、犯罪的时间和地点、犯罪对象、犯罪结果、犯罪人之前的表现、犯罪人悔罪态度、被害人是否谅解和过错程度等。

2. 从重、从轻、减轻、免除处罚

从法律效果和作用上，法定情节可以分为从重、从轻、减轻、免除处罚量刑情节。从重处罚指在基准刑的基础上增加处罚，从轻处罚是在基准刑的基础上减轻处罚。免除处罚是指法院判决构成犯罪，但免除对犯罪人的刑罚。从重与从轻都是建立在确定基准刑的基础上，而不是在法定刑的“中间线”以上或以下。

从重处罚和从轻处罚都不能超过法定刑幅度限制，而减轻处罚则应当在法定刑以下判处刑罚，在刑法规定有数个量刑幅度时，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

3. 一般量刑情节与特定量刑情节

从适用顺序上，量刑情节可以分为一般量刑情节与特定量刑情节，特定量刑情节应当优先适用，而不能与一般量刑情节相互抵消。2021年6月16日发布的两高《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》）规定：“具有未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪，防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止，从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先适用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节。”这类特定量刑情节多为法定从轻、减轻、免除处罚情节。

三、量刑步骤和方法

1. 量刑步骤

根据《量刑指导意见》规定，确定宣告刑的步骤为：

① 根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点。

② 根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。

③ 根据量刑情节调节基准刑，并综合全案情况，依法确定宣告刑。

2. 量刑情节的适用方法

具有单个量刑情节的，根据《量刑指导意见》及各省市实施细则规定量刑情节的调节比例直接调节基准刑。

具有多个量刑情节的，一般根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法调节基准刑。但是具有特定量刑情节的，先适用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节。

但是多个情节不能进行重复性评价，如自首、坦白和认罪认罚中都具有主动交代案情的情节，不能重复评价；在构成要件事实中已经评价的危害结果，不能在量刑情节中再次评价。

被告人犯数罪，同时具有适用于个罪的立功、累犯等量刑情节的，先适用该量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚，再依法实行数罪并罚，决定执行的刑罚。

3. 确定宣告刑

根据《量刑指导意见》规定，适用量刑情节调节基准刑后，调节结果在法定刑幅度内且罪刑相适应的，可以直接确定为宣告刑，具有应当减轻处罚情节的，应当依法在法定最低刑以下确定宣告刑，有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内确定宣告刑。

量刑情节在对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，具有法定减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；只有从轻处罚情节的，可以依法确定法定最低刑为宣告刑；但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

量刑情节对基准刑的调节结果在法定最高刑以上的，可以依法确定法定最高刑为宣告刑。

综合考虑全案情况，独任审判员或合议庭可以在20%的幅度内对调节结果进行调整，确定宣告刑。当调节后的结果仍不符合罪责刑相适应原则的，应当提交审判委员会讨论，依法确定宣告刑。综合全案犯罪事实和量刑情节，依法应当判处无期徒刑以上刑罚、拘役、管制或者单处附加刑、缓刑、免予刑事处罚的，应当依法适用。

四、常见量刑情节的适用

《量刑指导意见》及各省市实施细则对各个量刑情节的调节比例进行了具体明确的规定，此处不再一一列明。在量刑时法院会充分考虑量刑情节和案件事实，从而依法确定量刑情节的适用及其调节比例。对黑恶势力犯罪、严重暴力犯罪、毒品犯罪、性侵未成年人犯罪等危害严重的犯罪，在确定从宽的幅度时，应当从严掌握；对犯罪情节较轻的犯罪，从宽幅度较大。

值得关注的是《刑法》关于自首的相关规定。只有满足犯罪以后自动投案和如实供述自己的罪行两方面行为的才能成立自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；犯罪较轻的，可以免除处罚。

自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，在被司法机关采取强制措施后，不能再成立自首。自动投案包括直接投案、报案后在现场等待公安机关抓捕等多种形式。

如实供述是指犯罪嫌疑人在公安机关掌握其主要犯罪事实之前，如实供述自己的主要犯罪事实。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。