刑事辩护律师：谈非法吸收公众存款罪中的共同犯罪

刑事辩护律师：谈非法吸收公众存款罪中的共同犯罪

非法吸收公众存款罪是典型的涉众型犯罪。在涉众类犯罪中，不可避免地需要讨论共同犯罪的问题。

共同犯罪指的是二人以上共同故意犯罪。故意犯罪指的是明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的犯罪。故意犯罪包含认识因素和意志因素。认识因素是基础，意志因素是认识因素在行为上的延伸。

在非法吸收公众存款罪中，按照参与主体类型，共同犯罪的类型可以划分为共同单位犯罪，自然人与单位共同犯罪以及自然人之间的共同犯罪。在实践中，较为常见的是，在同一单位内不同岗位人员之间的共同犯罪问题。

在同一单位内部，如果属于单位犯罪的，在直接负责的主管人员和其他直接责任人员之间就自然存在共同犯罪的问题。如果未被认定为单位犯罪的，也同样存在各行为人之间共同犯罪的问题。

一、非法吸收公众存款罪中共同犯罪的认定

（一）直接故意与间接故意是否可以构成共同故意

犯罪故意分为直接故意和间接故意，区别在于意志因素。希望危害社会结果发生的为直接故意，而放任行为属于间接故意。

单位内的基层业务人员是否构成犯罪非常典型。就基层业务员而言，首先需要确定其具有犯罪故意，进而才能审查是否属于共同犯罪。在共同犯罪中，犯罪故意的内容不同是否会影响共同犯罪的成立。依常理而言，基层业务人员即使认识到相应的集资行为具有社会危害性，其与实际控制人、管理人员的故意内容也不相同。基层业务人员的故意内容可能仅仅就是为了获取正常的劳动报酬，而实际控制人、管理者等的目的显然不是如此。

对于故意内容不同时应当如何处理？根据部分犯罪共同说，共同犯罪并不要求各行为人在故意内容上完全一致。

同时，即使基层业务员认识到相关行为会危害社会，其也不是希望而可能是放任。所以，此二类行为人之间的意志因素不同。在部分犯罪共同说看来，虽然二者意志因素不同，即部分“希望”，部分“放任”，但仍不影响共同犯罪的成立，毕竟故意犯罪本就包含直接故意和间接故意。所以，直接故意与间接故意可以构成共同故意。

非法吸收公众存款罪属于行政犯，行为人是否明知确实需要有一定的知识背景或者职业经历。对于是否认定为间接故意的问题，仍应当通过审查其辨析能力审查认定。

对于辩护律师而言，既然间接故意亦可与直接故意构成共同犯罪，辩护观点还应当再行前置，即通过审查行为人对非法集资行为是否知情以确定是否构罪。

（二）知情但无法辨析行为性质能力的也不应被认定为犯罪故意，更不能认定共同犯罪

“不知者不罪”。从认识因素上讲，认定构成共同犯罪必然要求行为人已经认识到自己行为的社会危害性，即“明知自己的行为会发生危害社会的结果”。故意犯罪中的“明知”也必然要以知情为前提。

通常情况下，任职时间较长的基层业务人员，对于公司的经营模式以及工作内容完全知情。如果辩护时以此为由认为不构成犯罪的，显然牵强。辩护律师认为，在认识因素中，又可以细化为知情与危害性判断两个方面，即必须在知情的前提下才能进一步辨识其所知情内容的危害性。这是故意犯罪对认识因素的要求。

不知情不能认定构成故意犯罪，无辨析能力也无法认定为明知，更谈不上犯罪故意，当然也不存在共同犯罪的问题。在非法集资案件中，基层业务员基本上知道自己的工作内容。但这并不是定罪的关键。辩护律师认为，对于工作内容的性质判断更为关键。如果不能辨析行为性质，不能认定为明知。

单独论述辨析行为性质的原因，在于非法吸收公众存款罪属于行政犯，非法性是其主要特征，也即需要以前置的行政法律、法规为前提。而且该行为极易与民间借贷混淆，如果不具备专业知识背景、从业经历，无法辨析行为的社会危害性。这也是为什么《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会〔2019〕2号）第四点对此明确规定的原因。

二、职务对共同犯罪中作用的影响

社会由不同的组织和个人组成，各主体之间进行不同的分工，并形成了错综复杂的关系。由不同人员组成的单位同样是一个小社会，有不同的分工，而具体分工由岗位职责确定。

（一）影响定罪

在司法实践中，单位的实际控制人、管理人员与其他业务部门或者职能部门成员往往被认定为依具体分工而共同完成了整体行为，由此认定构成共同犯罪。这种认定在司法实践中十分常见。

辩护律师通常认为，整体行为的形成不应仅仅审查客观结果，必须按照主客观相一致的原则审查认定。如前所述，基层业务人员以及职能部门中的一般工作人员不应当轻易地被认定构成犯罪。

在辩护过程中，基层业务人员可以从情节轻微或者情节显著轻微不认为是犯罪等角度开展辩护，进而争取不起诉，实现无罪辩护的鲜果。但是，对于实际控制人、高级管理人员或者核心业务部门的管理人员通常不易实现不起诉的辩护效果。这就是职务对于定罪的影响。

（二）影响对主从犯的认定

职务不仅对构成犯罪与否具有非常大的影响，对于主从犯的认定起特别关键的作用。单位的董事长、总经理往往会起决定、批准、授意、指挥作用，这是职务决定的，该类主体往往被认定为主犯。同样，在非法集资活动中的核心部门成员往往也会被认定为主犯，只不过其只以直接参与或者领导下而发生的集资数额认定犯罪数额。而对行政部门、人事部门的一般工作人员以及核心业务部门中的基层业务人员，即使认定构成犯罪，往往认定为从犯。这也是职务的影响。

三、解惑

非法吸收公众存款罪与民间借贷的界限在哪里？在辩护时，总是会遇到来自犯罪嫌疑人/被告人及其家属的追问。对此，司法实务应当做到严格司法，避免该罪沦为口袋罪。

非法性是非法吸收公众存款罪的基本特征，但并非唯一特征，并不能以只要没有金融许可就必然构罪。还应当结合另一个主要的特征即社会性综合认定。

如果行为人在特定的群体内借款，且没有放纵出借群体外溢的，即使出借人数、出借金额达到本罪的立案追诉标准，也不应当认定构成非法吸收公众存款罪。

司法机关在司法过程中应当严格该标准，同时对于共同犯罪中的基层业务人员、职能部门一般员工和技术类人员进行区别对待，能出罪的尽量不定罪，能轻罪的不重刑，以能够实现惩戒犯罪、教育矫正的法律功能和社会功能的统一。