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证券犯罪 | 从“上海首案”揭秘私募债券发行中的罪与罚

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【亮点提示】

中小企业私募债券发行人需要怎样的合规建设?

私募债券是否属于欺诈发行证券罪的规制对象?

如何理解“发行”行为?

01 案情简介

重要案情1:中恒通(福建)机械制造有限公司(以下简称“中恒通公司”)由于经营不善,流动资金不足,于2013年下半年准备通过发行私募债券进行融资。2:公司董事长卢某旺、法定代表人卢某煊和财务总监卢某光三人合谋,通过财务造假的方式达到发行资质。3:聘请A会计师事务所为其出具了审计报告(四名注册会计师另案处理,均被判出具证明文件重大失实罪),承销券商B公司以此为基础出具了募集说明书(相关人员另案处理,被判非国家工作人员受贿罪)。4:经向上海证券交易所备案,中恒通公司于2014年5月至7月间,非公开发行私募债券1亿元。债券到期后,中恒通公司无力偿付债券本金和部分利息,造成投资人重大经济损失。5:2015年7月至2015年8月,投资人周某等8人以每股2.60元的价格购买侨光公司的股份,共计支付335.4万元。该案是中小企业私募债领域的第二份欺诈发行判决结果,也是全国首起主承销商因参与财务造假被判刑的判例。

一具体造假方式

通过伪造单据、虚构收入、出具虚假股东会决议等方式,虚增公司营业收入5.13亿余元、虚增利润1.31亿余元、虚增资本公积6555万余元、虚构银行授信额度500万元、隐瞒外债2025万余元。

一判决结果

2018年1月31日,上海市第一中级人民法院作出一审判决。一审宣判后,被告人提出上诉。2018年5月和6月,上海市高级法院先后裁定驳回上诉,维持原判。

一刑走华尔街前瞻

刑法修正案(十一)和新的立案标准降低了本罪的入罪门槛、提高了处罚力度。

同时又单独把控股股东、实际控制人作为重点对象,如果按照新规,本案被告中恒通公司的罚金将会是募集资金即1亿元的20%至1倍。

卢某旺作为公司实际控制人,也会被并处募集资金的20%至1倍的罚金。

02 合规建议

一给中小企业私募债券发行人及其股东、实控人的合规建议

Point1 加强行业自律及职业道德建设

中小企业私募债券是市场化的信用债券品种,主要由承销券商对发行人的偿债能力和资金用途进行把握,其发行金额、利率、期限等均由双方自行协商确定,通过合同约束各方的权利和义务。

发行流程中,企业自行提供关于资产、财务等材料,会计师对企业财务状况进行审计,律师对企业组织结构、资产和业务的法律状态和诉讼纠纷进行尽职调查,券商对企业经营情况、财务状况和偿债能力进行尽职调查。

因此,债券的发行依靠各方的基础信用,依靠发行人的诚信,更依靠相关中介机构的勤勉尽职和职业修养。中间任何一个环节出现纰漏,都会带来严重后果。

本案中,中恒通公司用尽各种手段,向A公司隐瞒了公司存在巨额债务等事实,还向A公司提供了虚假的账外收入材料、股东会决议等,让A会计师事务所出具了内容重大失实的审计报告,又让承销券商B出具了私募债券募集说明书,将一只风险级别达到“危险”的债券,乔装打扮成“保险”、值得投资的金融产品。最终造成恶性连锁反应。

Point2 刑事合规建设中,注意区分风险主体

从风险主体的角度看,发行人公司的刑事合规方案应当形成对如下主体的法律保护。

对公司主体的保护。主要包括:

(1)规范公司主体自身行为,避免单位行为涉刑;

(2)分割公司责任与自然人责任,避免将自然人违规行为误认为是单位行为;

(3)在公司涉刑的危机事件中,公司主体与责任人员能够建立相互协调、符合客观事实的处置机制。

对自然人主体的保护。主要包括:

(1)协助相关人员明晰法律责任,消除法律认识偏差;

(2)规范相关人员的企业管理行为和市场交易行为,避免出现风险事件;

(3)通过责任分隔的制度设计,防范因他人不当行为而误被牵连的责任风险。

本案是典型的单位犯罪,判决中判罚了中恒通公司,也判罚了直接负责的主管人员。

对于公司该类违法事件的刑事危机处理中,应当严格区分单位、自然人,分隔各主体的责任,结合合规证据、法律论证和证券专业性知识,设计风险化解与控制的应对方案。

03 本罪的规制范围

一中小企业发行私募债券是否属于欺诈发行的规制范围?

属于。

私募债券是指以特定的少数投资者为对象发行的债券,发行手续简单,一般不能公开上市交易。

但其本质上仍然符合“依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息”的公司债券的基本特征,因此理应属于欺诈发行证券罪的规制对象。

(可参考刑事审判参考指导案例第1387号-江苏北极皓天科技有限公司、杨佳业欺诈发行债券案)

04 本罪中的“发行行为”

一如何理解“发行”行为?

Point1 行为人必须实施了隐瞒重要事实或编造重大虚假内容的行为

所谓“重要事实”或者“重大内容”,是指可能对他人产生误导、从而作出错误决定的事实。

常见手段:

(1)虚构或故意夸大公司生产经营利润、公司净资产额;

(2)将账外收入调整为营业收入;

(3)将虚假的股东捐赠转为资本公积;

(4)对所筹资金的使用提出虚假的计划、虚假的经营生产项目;

(5)故意隐瞒、遗漏公司所负债务、重大合同以及公司正在进行的重大诉讼事项;

(6)严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。

Point2 行为人必须实施了发行的行为

如果行为人仅是制作了虚假的公司、企业债券募集办法,而未实际发行,则不构成本罪。

Point3 行为必须达到一定的严重程度

即达到“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”,才构成犯罪。

“后果严重”包括:

(1) 引发众多债权人上访、闹事等;

(2) 债权人要求清退而不能及时清退的;

(3)造成恶劣影响的。

“其他严重情节包括:

(1)拒绝监管部门检查或拒不提供有关账目的;

(2)转移或者隐瞒所募集资金的;

(3)利用非法募集资金从事违法犯罪活动的;

(4)伪造政府公文、有效证明文件或者相关凭证、单据等。

一如何认定发行数额?

欺诈发行案件中的发行数额是以结果数额进行定罪量刑。

结果数额是指行为人实际募集的数额,是其欺诈发行债券的实际获利,除案发前归还以外,往往也是投资人实际遭受损失的数额。

而私募债券发行中的数额还有备案数额、销售数额。

备案数额是指行为人预想通过欺诈发行行为所要达到的意向数额。销售数额是指行为人在骗取备案后,具体发行过程中募集到的债券数额。

该两种数额并不作为该罪的发行数额。

05 案件警示

▨ 中介机构“看门人”责任亟待加强。

中小企业私募债券发行门槛较低,主要由承销券商对发行人的偿债能力和资金用途进行把握,不必行政许可,对债券评级和担保也不作要求,只需向证券交易所备案即可。相关中介机构应严格恪守“看门人”责任,否则会成为欺诈发行案件的“帮凶”,也会成为其他相关犯罪的主体。

应增强中介机构职责重要性教育、加强法律知识培训和职业道德教育、搭建完善全流程风险控制体系、发挥行业监管作用。

▨ 投资人风险意识须加强。

资本市场的健康发展光靠监管是不够的,广大投资者也应提高风险识别能力。但很多投资者由于知识水平和专业能力的局限,往往会偏信口头承诺,只看到收益而忽视了风险。

某些中介机构为顺利推销产品,对投资者资格审核流于形式,甚至绕过适格限制,千方百计让不适格的投资者成为适格者。

在面对高利率高回报的金融产品时,投资者一定要绷紧“股市、债市均有风险,入市须谨慎”的弦。

▨ 国家对资本市场的监管日趋严厉,惩治金融犯罪绝不手软。

2020年12月26日,第十三届全国人大常委会第二十四次会议审议通过了刑法修正案(十一)。

该修正案大大提高了欺诈发行股票、债券,中介机构提供虚假证明文件犯罪的刑事处罚力度,并强化对控股股东、实际控制人、保荐人等的刑事责任追究。

2022年4月29日最高检、公安部联合发布修订后的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》与2010年的旧标准相比,做了大量修改,降低了入罪门槛。

(全文完)

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