实际施工人借用资质签订工程施工合同有权直接向发包人主张工程款

基本案情

2015年8月16日朱某军与四川中某建设工程有限公司（以下简称中某公司）签订《挂靠协议》，挂靠期间为三年，从2015年8月26日起至2017年8月25日止。

挂靠期间，朱某军以中某公司的名义承包了某国土资源局（后更名为某自然资源局）发包的案涉工程并进行施工，现已竣工验收。之后，中某公司向某国土资源局出具《工作联系函》载明：我公司中标的由贵单位2016年发包的‘某镇托海村土地开发（占补平衡）项目’工程，一直由挂靠在我单位的朱某军先生与贵局实际联系并承包本项目，。

2018年1月31日，朱某军以中某公司、某国土资源局为被告，起诉请求判令中某公司支付其工程款4058300元，某国土资源局在未付款范围内承担连带责任，利息1025800元由中某公司承担。

法院裁判

最高人民法院认为：朱某军与中某公司签订的《挂靠协议》约定：中某公司同时协助朱某军办理收付工程款，并未约定被挂靠方中某公司向朱某军支付工程款，同时，某国土资源局亦未实际向中某公司支付案涉工程款，故朱某军主张中某公司支付欠付工程款及利息无合同及事实依据。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》第二十六条规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但中某公司系被挂靠方，不属于发包人、转包人、违法分包人，一、二审判决以上述规定为法律依据判决中某公司承担给付工程款的责任，适用法律错误。

朱某军挂靠中某公司借用其资质与某国土资源局签订案涉施工合同，中某公司作为被借用资质方，欠缺与发包人某国土资源局订立施工合同的真实意思表示，双方不存在实质性的法律关系。朱某军作为案涉工程的实际施工人与发包人某国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱某军有权直接向某国土资源局主张工程款。

小结

本案中，朱某军借用中某公司资质签订施工合同，中某公司系被挂靠方，不属于发包人、转包人、违法分包人，故实际施工人朱某军依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条要求被挂靠方承担支付工程款的责任，不应支持。

实际施工人借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同，因被挂靠方与发包人之间无订立合同的真实意思表示，双方之间不存在实质性的法律关系。但实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，实际施工人有权直接向发包人主张工程款。