【论坛回顾】杜平：帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰犯罪所得收益罪的实务要点辨析

厚积薄发

启行千里

本文根据盈科刑辩学院副院长杜平在“第三届厚启商事犯罪论坛”上的发言整理而成

近年来，国家大力打击电信网络犯罪，2020年10月“断卡行动”以来，检察机关起诉涉嫌帮信犯罪案件上涨较快，目前已经成为各类刑事案件中起诉人数排名第三的罪名（前两名分别为危险驾驶罪、盗窃罪）。2022年上半年起诉帮信罪人数就达到了6.4万人。所以帮信罪目前是实务当中一个相比较而言较“热”的罪名。

一、帮助信息网络犯罪活动罪，如何辩护？

1.行为人主观上是否明知？若不明知不构罪。

《刑法》第二百八十七条之二

【帮助信息网络犯罪活动罪】

《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释 》（2019年） 第十一条

《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》2021年第八条

2.被帮助对象是否实施犯罪？被帮助对象实施犯罪，

是本罪入罪前提。

《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释 》（2019年）第十三条

3.如何认定帮助的行为方式和内容？

为他人利用信息网络实施犯罪提供帮助的下列行为，情节严重的都可以构成本罪：

（1）为他人犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持；

（2）为他人利用信息网络犯罪提供广告推广，包括两种：第一种为实施网络犯罪的个人做品牌宣传、业务宣传等推广；第二种是为他人为实施犯罪设立的网站、app、信息介入端口等做推广；

（3）为他人实施信息网络犯罪提供支付结算业务。如提供转账、现金提取等帮助。

但关于支付结算帮助需要注意的是：《（2022年）最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》五、关于正确区分帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与诈骗罪的界限。在办理涉“两卡”犯罪案件中，存在准确界定前述三个罪名之间界限的问题。应当根据行为人的主观明知内容和实施的具体犯罪行为，确定其行为性质。

以信用卡为例：

(1)明知他人实施电信网络诈骗犯罪，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供信用卡或者转账取现的，可以诈骗罪论处。

(2)行为人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。

(3)明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出租、出售信用卡，未实施其他行为，达到情节严重标准的，可以帮助信息网络犯罪活动罪论处。

《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》2021年 第七条、第十条

4.是否达到情节严重的程度？

《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释 》（2019年）第十二条

5.是否为单位犯罪，若是单位犯罪是否为直接负责的

主管人员和其他直接责任人员？

《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释 》（2019年）第十四条

6.是否为共同犯罪？在共同犯罪中发挥的作用？

7.是否有自首、认罪认罚、退账退赔等量刑情节？

《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释 》（2019年）第十五条、第十六条、第十七条、第十八条

二、实务当中帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辨析

案例分享

2020年10月至12月期间，被告人龚某用自己和被告人韩某提供的多张银行卡，将流入卡中来源不明的大量现金进行划转，二被告人按转账金额的比例从中获利。11月24日至12月2日期间，被害人完某用“蝙蝠”、“如流”聊天软件，以婚恋交友的方式被诱骗进行外汇投资时，先后通过个人银行卡转出209500元的现金，部分现金被转入被告人龚某手中的多张银行后，并频繁划转，在此期间，另外三名被害人以网上聊天的方式被骗的部分钱款同样被转进被告人龚某手中的多张银行卡，并进行多次划转，二被告人从中获取非法利益2300元。

我是被告人韩某的辩护人，从起诉书指控内容以及在案证据，被告人韩某的行为符合帮信罪的构成要件，但是公诉机关经审查后检委会谈论决定对龚某、韩某均是以掩饰、隐瞒犯罪所得罪提起公诉。庭审中辩护人对指控罪名做了事实不清证据不足的辩护。

从法律规定上来分析，“帮助信息网络犯罪活动罪”与“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”的最大区别在于：行为人在上游犯罪中所处阶段和所起作用不同。

依据《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二和第三百一十二条可知，“帮助信息网络犯罪活动罪”是指：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为；而“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”是指：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。

两罪虽然在行为表现形式上均涉及提供资金账户支付结算或是协助转移资金，但两罪还是存在以下区别：

其一，在主观方面，两罪主观故意所明知的内容不同。

“帮助信息网络犯罪活动罪”的明知内容是明知他人正在实施信息网络犯罪，但不需要确切知道上游犯罪的具体行为和罪名，是一种概括性明知。而“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”的明知内容则是明知是犯罪所得及其产生的收益，电信网络犯罪相关的掩饰、隐瞒犯罪所得罪认定条件之一为明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生收益。

两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第十一条规定：明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现，符合刑法第三百一十二条第一款规定的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外。

（一）多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等，帮助他人转账、套现、取现的；

（二）以明显异于市场的价格，通过电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转换财物、套现的；

（三）协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的。

实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。

在上述案例当中，依据被告人韩某和龚某的供述，他们认为自己的行为可能是在为境外赌场“洗码”转账而介绍他人提供相关的电话卡和银行卡，从而获取一定收益。韩某在实施该行为前进行过“洗码”的相关法律查询。庭审前本案上游犯罪的嫌疑人或被告人没有立案侦查并且本案中没有任何证据包括微信QQ群聊记录，不能够证明二被告人对上游犯罪知情，所以被告人韩某对上游犯罪的认识无证据证明属于明知。

其二，在客观方面，两罪在行为对象和行为发生的时点亦不同。

“帮助信息网络犯罪活动罪”的行为针对的是正在实施中的信息网络犯罪行为，而“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”的行为针对的则是犯罪所得及其产生的收益，是赃款赃物。

“帮助信息网络犯罪活动罪”的不法行为是发生在上游犯罪正在进行的过程中，即发生在上游犯罪既遂之前；“帮助信息网络犯罪活动罪”的不法行为对上游犯罪起帮助、促进作用，无帮信罪的行为，上游犯罪则无法完成并达成既遂；正是由于帮信罪不法行为的介入，才使得上游犯罪得以完成并达成既遂状态。也就是说，帮信罪的不法行为通常是发生的上游犯罪的犯罪分子尚未取得、控制赃款、赃物之前。而“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”的不法行为则是发生在上游犯罪既遂之后，即上游犯罪的犯罪分子取得、控制赃款、赃物之后。

上述案例中，被告人韩某介绍他人为被告人龚某提供了多张银行卡、结算工具，用于帮助网络犯罪支付环节，从在案证据来看，涉案银行卡中划转的金额是在上游犯罪实施过程中，此时上游犯罪的犯罪嫌疑人并未实现对被骗财物的实际控制，也没有证据证明上游犯罪的犯罪嫌疑人是谁？是否与韩某成立概括性故意？资金去向也不清楚。却要不加区分的将银行卡内的流水总额认定被告人销赃的总金额，显然是不当的。

其三，两罪适用的范围不同。

“帮助信息网络犯罪活动罪”的被帮助对象为信息网络犯罪，如电信网络诈骗，因此帮信罪仅适用于利用信息网络所实施的犯罪活动。“掩饰隐瞒犯罪所得罪”的适用范围则不局限于利用信息网络实施的犯罪活动。

准备今天的发言前，我也注意到《人民法院报》近期登载一篇关于帮信罪与销赃罪如何区分的文章，这篇文章是浙江温州基层法院的法官撰写，文章也是分析了一个争议案例，他的基本观点是在明知上游犯罪的情况下应当构成销赃罪。我认同此类案件的裁判方式，那么实务需要重点分析的是如何通过客观行为证明或依法合理推定“明知”，这篇文章中有一处细节阐述的非常清晰，即被告人的卡再被侦查机关以涉嫌网络犯罪进行“瞬时止付”后仍旧另行提供亲属银行卡继续转账，显然这属于“明知范畴”。那么回顾我今天讲述的韩某案例，在案证据中没有任何材料可以直接或间接证明韩某明知转账钱款中包含涉嫌诈骗钱款，所以，明知的指控是属于事实不清证据不足的，此类案件应当秉承客观视角，主客观相一致定罪原则，对转账行为认定为帮信行为定罪处罚才是恰当的。

以上就是我今天发言的主要内容，不足之处欢迎大家批评、指正、交流。

第三届厚启商事犯罪论坛

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