从李易峰嫖娼事件, 谈单位以员工被拘留而辞退是否合法? (24个判例)

编者按：李易峰因嫖娼被行政拘留，引发社会对于明星群体、男人嫖娼、拘留的法律后果的关注和解读。那么，在实务中，因劳动者嫖娼、赌博等原因被拘留，用人单位解除劳动合同是合法还是违法的问题，也是历久弥新。无论是劳动仲裁委还是人民法院对于这类案件的裁决和判决，也是产生了极大的分歧。因员工被拘留导致用人单位解除劳动合同的判例，认为解除劳动合同合法的有不少，违法的的也有很多。目前人民法院的审判实务中对于这类案件没有一个统一的规则和标准。下面选取一篇北京市东城区人民法院李彦宏、张亚婷写的一篇实务文章，供大家参考。

在劳动合同履行过程中，提供劳动是劳动者的义务，用人单位有请求劳动者提供劳动的权利，但是劳动者因违法行为被行政拘留，导致劳动者无法正常出勤为用人单位提供劳动，用人单位能否以劳动者旷工或者违反劳动纪律为由解除劳动合同？

一、现状探析：受行政拘留处罚人员解除类纠纷裁判现状

实践中，劳动者因酒驾、吸毒、嫖娼、打架斗殴等违反治安管理的行为，被公安机关采取行政拘留的行政处罚。用人单位能否以劳动者旷工或者违反劳动纪律为由解除劳动合同。笔者以“行政拘留”“行政处罚”“解除劳动”为关键词在法信平台进行类案检索，检索到北京法院受理涉行政拘留处罚解除的劳动争议案件判决的共24件，主要情况分析如下：

（一）处理结果分布

24件劳动争议案件中判决用人单位合法解除劳动合同共16件，判决用人单位违法解除劳动合同共8件。

（二）裁判理由类型

判决用人单位合法解除劳动合同的理由主要包括：劳动者违反劳动纪律、违反职业道德、社会公德，违反规章制度，造成旷工是由于自身过错所致，对于陷于旷工的事实存在认知和过错。

判决用人单位违法解除的理由主要包括：一是程序上，认为用人单位依据的规章制度未送达给本人；用人单位规章制度未规定行政拘留作为解除事由。二是实体上，劳动者人身受限，无法到岗，并且通过口头请假，不应认定为旷工；行政拘留非法定解除事由，未给公司造成实际损失。

通过上述案例分析，在旷工的认定和解除依据上，法院在判决时存在分歧。主要体现在劳动者受到行政拘留，未能到岗，能否理解为是有正当理由未到岗。在口头请假后未批准用人单位按旷工处理，是否妥当。

（三）用人单位解除依据类型

劳动者被处以行政拘留后，用人单位据以解除劳动合同的依据不同，也会影响到案件处理结果。用人单位解除的三种类型及审查标准如下表所示：

原劳动部《企业职工奖惩条例》第十八条规定，职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天……企业有权予以除名。但该条例2008年1月被废止后，用人单位直接以旷工为由解除劳动合同便不再有法律依据。实践中，用人单位多将连续旷工达到一定天数以上认定为违反单位规章制度的行为，并依据《劳动合同法》第三十九条第二款来解除劳动合同。

二、厘清概念：旷工的认定及法律后果

（一）事假及其与旷工的关系

事假是指法定假期之外，因个人原因申请的休假。事假的法律后果是用人单位无需支付工资。除病假、婚假、产假、丧假、探亲假、年假等法定假期外，劳动者因私人事务申请的休假，均属于事假。

事假本身并不是法律赋予职工的休假事由，而是从考虑职工的家庭、亲情等私人事务而由用人单位给予的一种照顾义务。假期与生产之间存在天然的矛盾和紧张关系，劳动者不出勤会影响到用人单位对工作的安排，因此需要对休假予以一定的限制，此种限制不仅表现为一种程序性的规定，同时也表现为对“请假事由”的制约，赋予企业在是否批准请假时具有一定的自由裁量权。[周述荣：《劳动者请假权制度初探》，载《中国劳动》2010年第9期] 因此对于事假，有两层含义，一是用人单位对于事假有审批的管理权，劳动者请事假首先要履行请假手续；二是对请假理由的限定，用人单位对劳动者申请事假的理由有审查的权力，并非所有的请假事由，用人单位均应给予批准。

关于事假与旷工之间的关系，一般认为未事先办理请假手续而缺勤或虽然请假，但用人单位未予准许而私自休假时就构成了旷工。

（二）旷工的认定

对于旷工的概念，法律上并没有一个明确的界定。原劳动部《企业职工奖惩条例》使用了职工无正当理由经常旷工的用语，笔者认为该条例虽然已经废止，但其对于旷工的界定仍具有参考意义，对旷工的认定关键仍应限定在“有无正当理由”。那么正当理由应如何理解？

法律上规定了法定事由，比如病假、丧假、年休假等，对于法定休假之外，劳动者的请假事由什么情况下可以认定为正当理由，如何判断请假事由的合理性，成为问题的关键。对于因酒驾、嫖娼、打架斗殴等行为被行政拘留，是否属于正当理由，是否能被认定为旷工，一种观点认为，劳动者受到行政拘留，不能出勤，属于客观原因无法到岗，只要履行了请假手续，就应属于正当理由，不应认定为旷工。另一种观点认为，虽然劳动者受行政拘留后，人身自由受到限制不能出勤，但是如果劳动者对行政处罚的事由存在过错，也就是受到行政处罚的行为是劳动者自身过错造成，那么就不应认为劳动者有正当理由。

（三）旷工的法律后果

旷工时间达到一定时限，用人单位有权解除劳动合同，但对于旷工时间持续多长用人单位才具备劳动合同解除权，目前法律上并未作出明确规定。实践中，一般认为用人单位对于劳动者的事假应具有一定的容忍义务，这种容忍义务体现在劳动者不出勤时，用人单位作为管理方有义务征询劳动者不出勤的原因，同时也给予劳动者解释回答的机会，实务中一般认为连续旷工三天以上，用人单位可以解除劳动合同。

三、理论探讨：用人单位是否可以依据行政处罚决定对劳动关系作出处理

（一）法律缺失：行政违法行为直接作为处罚事由缺乏法律依据

我国劳动法规定用人单位解除劳动者必须具有法定事由，也就是解除的法定性。具体的法定情形，《劳动合同法实施条例》第十九条详细列举了十三种情形，其中第七种情形规定了劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同，但并未规定受到行政拘留等行政处罚时用人单位是否可以解除劳动合同。

（二）刑事拘留对劳动合同履行的影响

《劳动合同法实施条例》第十九条规定的“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。那么对于涉嫌犯罪被刑事拘留或逮捕的，用人单位能否解除劳动合同，原劳动部《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》第28条规定了劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关拘留或逮捕的，用人单位可与劳动者暂时停止劳动合同的履行。

（三）行政拘留对劳动合同履行的影响

参考刑事拘留对劳动合同履行的影响，来探讨行政拘留产生的影响。一种观点认为根据举重以明轻的解释原则，只有在劳动者被依法追究刑事责任时，用人单位才能解除劳动合同，那么劳动者因一般违法行为受到行政拘留处罚时，行为的性质比犯罪行为要轻，因此不应被解除劳动合同，行政拘留不应属于解除的法定事由。

根据分类比较，这种观点的弊病在于，受到行政拘留的劳动者，根据拘留期限的不同，有些甚至超过15天，这种情形下仍不允许用人单位解除劳动合同，显然不利于用人单位生产经营秩序的建立。笔者认为劳动者涉嫌犯罪被采取强制措施不同于被采取行政拘留的行为，因为刑法实行无罪推定原则，在劳动者被判处刑罚之前，都推定劳动者无罪，在采取刑事强制措施时，劳动者的身份只是嫌疑人，其行为并未定性，所以用人单位不应作出解除决定。但是如果劳动者已经被处以行政拘留，那么其违法行为就已经被定性，在劳动者未提起行政复议或行政诉讼推翻行政处罚决定前，应赋予用人单位依据行政处罚决定对劳动关系作出处理的权利。

四、裁判路径：处理两类旷工行为时的裁判思路

（一）劳动者受行政拘留处罚且未履行请假手续，应当认定为旷工

实务中，劳动者因行政违法行为受到行政拘留处罚后，用人单位通常联系不到劳动者本人，诉讼中，用人单位会以劳动者未履行请假手续构成旷工为由解除劳动合同，劳动者则以人身自由受到限制主观上无法履行请假手续为由进行抗辩。但根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十三条的规定，公安机关作出行政拘留处罚的，会将传唤的原因和处所通知被传唤人家属，因此劳动者即使被采取行政拘留的强制措施，本人无法履行请假手续，但家属是知道劳动者处罚情况的，因此家属可以代为履行请假手续。实践中劳动者未履行请假手续的真正原因往往是因为所涉行为违反社会公德或道德准则，不想让用人单位得知实情，所以故意不履行请假手续。因此对于未履行请假手续的劳动者，无论是否有正当理由，均可以认定为旷工。实践中争议较大的是对于虽然请假但未获批准的情形。

（二）劳动者受行政拘留处罚且请假未获批准，是否认定为旷工应考虑行为原因

对于劳动者受到行政拘留处罚后，劳动者也通过家属或自行以口头方式向用人单位请假，正如前文所述，用人单位对劳动者的请假是否批准有审核决定权，此种情形下用人单位是否应当对劳动者实际未出勤的行为一律给予容忍。实务中有一种观点认为只要劳动者受到行政处罚，劳动者客观上无法出勤，就是一种正当理由。但是劳动者受行政处罚只是违法行为的直接后果，因违法行为受处罚而使自己陷于限制人身自由的状态，无法向用人单位提供劳动，也是违法行为的后续危害后果。劳动者在做出酒驾、嫖娼、打架斗殴等行为时，应该认识到自己的行为已经触犯了法律会受到公安机关的追究，对于处罚之后对工作的影响也是有预见的，其先前的违法行为使得行为人陷入不作为的行为状态，无法履行提供劳动的义务，这种情况下不能认为是非因本人原因造成不能上班的结果。因此用人单位可以不予批准事假，从而认定为旷工。应当指出，对于是否能容忍劳动者的上述行为，应给予用人单位选择权，用人单位可以选择容忍，也可以选择不容忍而给予劳动者处分。例如在劳动者未出勤时，用人单位如果已经按全勤发放了工资，那应当视为通过实际行为容忍了劳动者的旷工行为。综上，劳动者因受到行政拘留处罚且请假未获批准时，是否应认定为旷工，应考虑其被处罚的具体原因，而不能只看结果。

五、延伸讨论：用人单位以劳动者违反劳动纪律、职业道德为由解除的认定

当用人单位对于酒驾、嫖娼、打架斗殴等违反社会治安的行为，没有在规章制度或劳动合同中做出规定时，那么用人单位能否直接依据《劳动法》第三条，也就是以劳动者违反了劳动纪律或职业道德为由解除劳动合同。对于用人单位以劳动者违反劳动纪律、职业道德为由解除劳动合同，首先要判定劳动者的违法行为是否与职务、工作相关，也就是相关性的判断。例如，如果专职司机存在酒驾、毒驾的行为被处以行政拘留，那么即使劳动者本人已经口头请假，但是由于其司机岗位对社会公共安全的影响，司机的工作状态直接决定了工作安全，酒驾、毒驾等行为已经严重违反了劳动纪律，也有违职业道德，即使用人单位未在规章制度中明确规定，也可以依法解除劳动合同。

再如，对于劳动者因打架斗殴受到行政拘留处罚时，需要根据行为发生时间、工作单位性质、危害后果等因素来认定相关性。如果劳动者是因生活琐事打架被处罚，不应认为是违反了劳动纪律的行为。但如果劳动者是在工作场所与同事打架被处罚，就应当属于违反了工作纪律，用人单位可以据此解除劳动合同。

最后，对于吸毒、嫖娼等违反社会公序良俗的行为，已经严重的违背了社会公德，也危害到了社会公共秩序，从广义上理解，劳动纪律、职业道德也属于社会公共秩序的范畴，劳动者做出的有背社会公德的行为，本身也会破坏到企业的管理秩序，影响到企业的声誉和用工管理，因此对于劳动者的上述行为，造成严重后果的，用人单位可以据此解除劳动合同。

相关法条

《中华人民共和国劳动法》第三条劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。