以王某案为例分析网上开设赌场罪与帮助信息网络犯罪活动罪的区别

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本文作者：师立康

一、案件简介

王某系某公司的程序员，其明知该公司多名客户利用信息网络搭建赌博网站，仍为公司客户提供技术支持等帮助，后王某因开设赌场罪被刑事拘留。

二、网上开设赌场罪与帮助信息网络犯罪活动罪的区别

我国《刑法修正案（九）》中增设了帮助信息网络犯罪活动罪，更加具体、精准地规定了网络犯罪帮助行为人的刑事责任，并且在该罪法律条文的第三款明确规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”。然而，由于网络犯罪组织多元、结构复杂，致使实践中新增诸罪名之间、新增罪名与分则其他罪名之间的逻辑关系和适用规则等均不易把握。

从我国近几年的网络犯罪中帮助行为的法律适用状况来看，以开设赌场为例，部分具备主观明知的帮助行为人被法院认定为共同犯罪的片面共犯，以实行犯所犯罪名定罪处刑，如田某通、任某莉诈骗案（案号（2018）豫1521刑初16号田某通应网友要求制作最高检网站并添加传票和通缉令等功能，并获利）；部分则被认定为构成帮助信息网络犯罪活动罪，如张某荣、刘某毅开设赌场案（案号（2016）粤51刑终154号被告人张某荣建立赌博网站，被告人温某亮为其提供服务器租赁、托管服务）。对于如何处罚具备明知的帮助行为人，法院并未严格按照相关司法解释的规定，而是倾向于去推测这种明知的程度，即明知程度是概括的还是具体的。若帮助行为人对实行行为人实施犯罪的具体计划不充分、明确知晓，法院便倾向于以帮助信息网络犯罪活动罪对其定罪处罚。

我们通过以下案例可知，裁判实务中帮助信息网络犯罪与开设赌场罪的区分关键在于帮助行为人是否与涉嫌开设赌场的嫌疑人密谋、是否参与赌博网站利润分成。只有在帮助行为人与开设赌场的正犯有合谋或者参与赌博网站利润分配，也即符合开设赌场罪犯罪构成的情况下才存在“从一重罪”论处，不能不加区分地对所有开设赌场的信息网络犯罪帮助行为均作“从一重罪”论处，认定为开设赌场罪。

三、王某的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪

（一）王某自始至终未与任何开设赌场嫌疑人密谋、建立、研发、经营运作赌博网站等一系列违法活动，未参与公司客户赌博网站的利润分配。

王某只是某公司售后部的一名普通员工，后担任了公司售后部主管，其主要职责是进行服务器的日常售后服务，包括解决服务器IP不通、网络丢包、网络延迟、网站打不开、服务器无法远程等问题。公司的事情都是公司领导层决策，客户是由公司销售负责拓展和维护，王某与公司领导层为涉赌违法网站提供服务器租赁等服务并收取高额服务费无密谋，在发现涉黄涉赌违法网站后也及时向公司领导层进行汇报以寻求解决办法。

至于公司客户赌博色情网站的建立、研发、经营运作等一系列违法犯罪活动都是公司客户行为，某公司都很难说有所参与，王某更是未曾参与，他们仅仅是在客户网站出现IP不通、网络丢包、网络延迟、网站打不开、服务器无法远程等问题予以售后服务。

另外，王某及售后部的其他同事的工资均为固定薪资，没有提成，也即王某并无通过提成参与公司客户赌博网站利润分配的情况。

（二）王某对于公司客户利用公司服务器开设赌博网站的行为的明知程度较低。

王某只是公司的普通员工，平时工作就是听从上级安排，为客户进行日常的售后服务。即使担任部门主管，其依然是在公司领导层的指示下进行工作。其对于公司领导层与公司客户建立、运营赌博网站、黄色网站等一系列违法犯罪活动的接触、商谈等从未参与。其所了解到的公司客户涉赌也都是在提供售后服务的过程中所知悉，并且其对于公司客户涉赌涉黄的明知是概括的，其并不知道公司的客户具体有哪些属于涉赌以及他们建立、运营赌博网站的具体计划、运营模式等。最重要的是王某对于侦查机关举证的涉赌的客户知情的更少，大部分都是在侦查机关查获后得知的。

（三）《刑法修正案（九）》对王某的相关行为给予了法律层面的评价，即构成帮助信息网络犯罪活动罪。

我国《刑法修正案（九）》在我国《刑法》第二百八十七条后增加两条，其中第二百八十七条之二将明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持的行为定性为帮助信息网络犯罪活动罪，对王某相关行为以立法的方式予以了法律层面的评价。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2010年8月31日公布并实施的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》有关开设赌场罪共犯的认定的规定只是司法解释或部门规章。根据罪刑法定主义的要求，在法律对相关行为另有规定尤其司法解释加重对被告人处罚的，原则上应当排斥司法解释的适用（陈兴良教授在其主编的《刑法学》第三版中亦有类似观点），故王某的行为宜依法认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

（四)认定王某构成帮助信息网络犯罪活动罪可以实现罪责刑相适应。

王某只是公司的普通职员，后期才担任售后主管，其在公司领导的指示下从事本职工作，领取固定薪酬。对于工作中发现的公司客户违法犯罪行为也积极的进行过反映，最后听信公司领导层国外赌博网站不违法，且公司客户的行为与他们无关之类的言论才予以放任。王某在公司参与的违法犯罪活动中仅仅起到辅助的作用，主观恶性较低，社会危害性较小，且其在到案后如实供述了自己的犯罪事实，认定帮助信息网络犯罪活动罪可以实现罪责刑相适应。

综上所述，王某自始至终未参与任何开设赌场嫌疑人的密谋、建立、研发、经营运作赌博网站等一系列违法活动，未参与公司客户赌博网站的利润分配。其对于公司客户利用公司服务器开设赌博网站的行为的明知程度较低，将王某的行为认定为帮助信息网络犯罪活动罪符合我国刑法罪刑法定主义的要求，而且对其认定帮助信息网络犯罪活动罪可以实现罪刑相适应。

作者介绍

师立康律师

京师律所刑事专业委员会理事

京师律所刑委会网络犯罪研究中心研究员

其对于刑事辩护有很深的研究，做过多起刑事案件，拥有专业的刑事辩护团队，工作认真严谨，法学知识扎实，办案经验丰富，受到当事人的一致好评！其代理的高超无罪国家赔偿案被新京报、中国青年报、北京晚报、法制网等多家媒体报道，同时其在新京报、央广网等多家媒体对社会热点的刑事案件发表过多次专业的评论。